فهرست موضوعات

( الصفحه 396 )

في محلّ البحث الذي هو لابيع بعد استقرار الخمس بسبب كمال السنة والتمسّك بالإطلاق غير تام بعد عدم ورودهما في مقام البيان من هذه الجهة فلا مجال للخروج بهما عمّا هو مقتضى القواعد وظاهر الأدلّة .

ثمّ إنّه ممّا ذكرنا في مسألة الاشتراء يظهر انّه لا يجوز التصرّف مطلقاً في التركة المتعلّقة للزكاة والخمس وحقوق الناس كالمظالم قبل اداء ما عليه لأنّه تصرّف في ملك الغير أو متعلّق حقّه فلا يجوز بدون إذنه فالصلاة فيه باطلة .

وعطف عليه في المتن ما إذا كان عليه دين مستغرق للتركة ، بل وكذا غير المستغرق الخ وقد وقع الاختلاف في الدين المستوعب في انتقال التركة معه إلى الوارث وفي الدين غير المستوعب في انتقال تمامها إليه على قولين :

أحدهما : الانتقال كما هو المحكي عن كثير من كتب العلاّمة وجامع المقاصد واختاره في محكي الجواهر .

ثانيهما : عدم الانتقال كما هو المنسوب إلى الحلّي والمحقّق وعن المسالك والمفاتيح نسبته إلى الأكثر .

وظاهر الكتاب والسنّة هو الثاني ، قال الله تعالى في ذيل آية الإرث وذكر بعض الفرائض : (من بعد وصية يوصى بها أو دين)(1) وفي ذيل آيته الاُخرى بعده أيضاً : (من بعد وصية توصون بها أو دين)(2) .

وروى السكوني عن أبي عبدالله (عليه السلام) قال : أوّل شيء يبدأ به من المال الكفن ثمّ الدين ثمّ الوصية ثمّ الميراث .

---

( الصفحه 397 )

وروى محمد بن قيس عن أبي جعفر (عليه السلام) قال : قال أمير المؤمنين (عليه السلام) : إنّ الدين قبل الوصية ثمّ الوصية على اثر الدين ثمّ الميراث بعد الوصية فإنّ أوّل (أولى ـ خ ل) القضاء كتاب الله .

وروى عباد بن صهيب عن أبي عبدالله (عليه السلام) في رجل فرط في إخراج زكاته في حياته فلمّا حضرته الوفاة حسب جميع ما فرط فيه ممّا لزمه من الزكاة ثمّ أوصى أن يخرج ذلك فيدفع إلى من يجب له قال : فقال : جائز يخرج ذلك من جميع المال إنّما هو بمنزلة الدين لو كان عليه ليس للورثة شيء حتّى يؤدّى ما أوصى به من الزكاة قيل له : فإن كان أوصى بحجّة الإسلام؟ قال : جائز يحجّ من جميع المال .

وذكر في محكي الجواهر انّ الإجماع على ملك الوارث للزائد على المقدار المساوي للوصية أو الدين يوجب التصرّف فيها بحملها على إرادة بيان انّ سهام الوارث ليس مخرجها أصل المال ، بل مخرجها المقدار الزائد على الدين والوصية فلا تدلّ على حكم المقدار المساوي لهما وانّه باق على ملك الميّت أو موروث للوارث فإذا خلت عن التعرّض لذلك وجب الرجوع في تعيين حكمه إلى عموم «ما ترك الميّت فهو لورثته» .

ولكنّه ذكر في «المستمسك» انّه لا منافاة بين الإجماع المذكور وبين ظهورها في نفي أصل الميراث في المقدار المساوي للدين والوصية لأنّ ظاهر النصوص المذكورة ليس هو الترتيب الزماني ضرورة بطلانه ، بل الترتيب بمعنى الترجيح والأهمّية فيختصّ بصورة التزام وهو إنّما يكون في خصوص المقدار المساوي للدين أو الوصية فتدلّ على أنّ مقدار الدين لا مجال للعمل بالوصية فيه كما انّ مقدار الوصية لا توارث فيه فلا تنافي ثبوت التوارث في الزائد عليه .

وبالجملة لما كان مفاد النصوص هو الترجيح يختص نفي التوارث فيها بما كان

( الصفحه 398 )

فيه تزاحم وهو خصوص ما كان مساوياً للدين وبخصوص الثلث الذي هو مورد وجوب العمل بالوصية ولا تعرّض فيها لنفي الإرث في الزائد على الدين والوصية .

ويرد على ما أفاده في الجواهر ـ مضافاً إلى أنّ الحمل على إرادة بيان مخرج السهام إنّما يختصّ بما كان فيه التعرّض للسهام كالآيتين ولا يجري في الروايات الظاهرة في تأخّر الميراث بنحو كلّي من دون النظر إلى خصوص السهام المقدرة ـ انّ دعوى الانتقال بالإضافة إلى جميع التركة لا تجتمع مع دعوى كون مخرج السهام ما هو الزائد على مقدار الدين والوصية فإنّ ثبوت الانتقال في مقدارهما إنّما هو بنحو السهام لا بنحو آخر كما هو الظاهر ، فكيف يكون المخرج ما هو الزائد عليهما فإذا كان الثلث الثابت لصاحبه مخرجه الزائد والمفروض ثبوت الثلث له في المقدار المساوي فتكون النتيجة ثبوته بالإضافة إلى جميع المال ولا مجال لدعوى كون مخرج الثلث هو خصوص الزائد كما لا يخفى هذا في الدين المستغرق .

وامّا الدين غير المستغرق فعن جامع المقاصد وغيره الفرق بينه وبين الأوّل ويشهد له صحيح ابن أبي نصر انّه سئل عن رجل يموت ويترك عيالا وعليه دين أينفق عليهم من ماله؟ قال : إن استيقن انّ الذي عليه يحيط بجميع المال فلا ينفق عليهم وإن لم يستيقن فلينفق عليهم من وسط المال . فإنّ الظاهر انّ الحكم بالإنفاق في الصورة الثانية ليس لأجل كونه (عليه السلام) وليّ الميّت بل لأجل انّ جوازه مقتضى الحكم الثابت في جميع الموارد .

ثمّ إنّه بناء على القول بعدم الانتقال يكون عدم جواز الصلاة فيما تركه لأجل كونه تصرّفاً في مال الغير بغير اذنه أو تصرّفاً في المال المشترك بدون اذن الشريك وامّا على القول بالانتقال فلا إشكال في تعلّق الدين بالتركة في الجملة ، وفي الجواهر : الإجماع بقسميه عليه ولازمه عدم جواز التصرّف المتلف ونحوه ممّا

( الصفحه 399 )

يوجب انتفاء موضوع الحقّ ومتعلّقه ، وامّا التصرّف الناقل ففيه إشكال ، كما انّ التصرّف بمثل الصلاة ونحوها ممّا لا يكون له قيمة معتدّ به عند العقلاء فيمكن أن يقال بجوازه هذا في المستغرق ، وامّا في غيره فالحكم بالإنفاق الذي هو من التصرّف المتلف يدلّ على جواز التصرّف الناقل وبطريق أوضح جواز الصلاة .

ثمّ إنّ استثناء صورة رضا الديّان من الدين غير المستغرق أو كون الورثة باين على الاداء غير متسامحين ـ على تقدير كون العطف باو لا بالواو ـ يدلّ على ثبوت الجواز في موردين وهو إنّما يتمّ على تقدير الانتقال ضرورة انّه مع عدمه لا مدخلية لرضا الديان بعد بقائه على ملك الميّت وعدم انتقاله إلى الوارث وظاهر الرواية المتقدّمة الجواز ولو مع عدم الرضا ، نعم ظاهرها البناء على الاداء من دون التسامح لأنّ السؤال عن الإنفاق مع وجود الحاجة إليه كما هو الظاهر ظاهر في البناء على رعاية الوظيفة الشرعية المقتضية للبناء على الاداء في أوّل أوقات الإمكان كما لايخفى .

والاحتياط بالاسترضاء من ولي الميت إنّما ينشأ من احتمال عدم الانتقال وبقائه على ملك الميّت .

هذا ويمكن إرجاع الاستثناء في المتن إلى الدين المستغرق أيضاً كما انّه يمكن أن يكون الاستثناء على نحو اللف والنشر المرتّب بأن يكون رضا الديّان راجعاً إلى الدين المستغرق والبناء على الاداء من دون التسامح إلى الدين غير المستغرق وتحقيق الكلام في هذا المقام موكول إلى محلّه .

( الصفحه 400 )

مسألة 5 ـ المدار في جواز التصرّف والصلاة في ملك الغير على إحراز رضائه وطيب نفسه وإن لم يأذن صريحاً بأن علم ذلك بالقرائن وشاهد الحال وظواهر تكشف عن رضاه كشفاً اطمئنانياً لا يعتنى باحتمال خلافه وذلك كالمضائف المفتوحة الأبواب والحمّامات والخانات ونحو ذلك 1 .

1 ـ ظاهر مثل التوقيع الشريف المعروف المروي في الاحتجاج وهو قوله ـ عجّل الله تعالى فرجه الشريف ـ : فلا يحلّ لأحد أن يتصرّف في مال غيره بغير اذنه .

اعتبار الإذن الظاهر في انشائه في جواز التصرّف في مال الغير وظاهر مثل موثقة سماعة المشتملة على قوله (صلى الله عليه وآله) : فإنّه لا يصل دم امرء مسلم ولا ماله إلاّ بطيبة نفس منه الاكتفاء بطيب النفس والرضا الباطني من دون حاجة إلى الإنشاء ولكن العرف يرى انّه لا تعارض بينهما وإنّ مقتضى الجمع حمل الأوّل على الحكم الظاهري والثاني على الحكم الواقعي نظراً إلى أنّ الاذن طريق إلى الرضا ولا موضوعية له بوجه فالملاك ـ حينئذ ـ بعد الجمع المذكور هو الرضا ومن الواضح لزوم إحرازه كما هو الشأن في جميع العناوين المتعلّقة للأحكام الواقعية فبدون إحراز الرضا لا مسوغ للتصرّف في مال الغير ولكن المحكي عن الذخيرة والبحار جواز الصلاة في كلّ موضع لا يتضرّر المالك بالكون فيه وكان المتعارف بين الناس عدم المضايقة في أمثاله وإن فرض عدم العلم برضا المالك إلاّ أن تكون أمارة على الكراهة وربما يؤيّد أو يستدلّ له بما دلّ على جعل الأرض مسجداً له (صلى الله عليه وآله) ولاُمّته لمناسبة الامتنان للاكتفاء بالظنّ وبأصالة جواز التصرّف في كلّ شيء والإجماع على المنع غير ثابت في صورة الظنّ والتوقيع ضعيف السند والموثقة ظاهرة في خصوص التصرّف المتلف .