فهرست موضوعات

( الصفحه 681 )

به في الإضافة إلى مالكه فثمرة الشجرة لمالكها وولد الحيوان لمالكه ولا فرق في ذلك بين العين والأثر فلا فرق بين مثل اللون كالبياض والسواد وبين مثل طحن الحنطة وغزل الصوف وأشباههما فاللون في المقام أثر الجوهر الذي كان ملكاً لمالكه وصار مغصوباً فلا تجوز الصلاة في الثوب الملوّن به .

ثمّ إنّهم ذكروا انّ الغاصب إذا أحدث في العين صفة محضة كانت الصياغة أو عينية كاللون فليس له مطالبة المالك بشيء وكذا المفلس إذا اشترى عيناً فأحدث فيها صفة محضة أو عينية ثمّ فلس جاز للبائع أخذها وليس للغرماء فيها شيء والظاهر انّه لا فرق عندهم فيما ذكر بين أن لا تكون الصفة المذكورة موجبة لزيادة القيمة وبين أن تكون كذلك بل ربّما قيل بأنّ عدم الاستحقاق في الصورة الاُولى ينبغي أن يعدّ من الضروريات واستظهر من الجواهر الاتفاق على عدم الاستحقاق في الصورة الثانية أيضاً وانّ الاستحقاق يختص بصورة كون الزيادة عيناً محضة كالزرع والشجر .

ومقتضى ما ذكر معاملة التلف في مثل اللون لأنّ نفي جواز مطالبة المالك بشيء وإن كان ظاهره عدم استحقاق شيء من المالية إلاّ انّ الظاهر كون مرادهم عدم ثبوت إضافة ملكية للغاصب في العين التي أحدثت فيها الصفة فيجوز للمالك التصرّف فيه بأيّ نحو شاء وهذا لا ينطبق إلاّ على فرض تحقّق التلف وصيرورة مال الغاصب تالفاً بالصبغ ، كما انّ نفي ثبوت حقّ للغرماء في العبارة المذكورة في مورد المفلس مرجعه إلى عدم ثبوت حقّ وإضافة فيه أصلا ولو بالنسبة إلى المفلس فتدبّر .

هذا ولكن استظهر في تقريرات صلاة المحقّق النائيني (قدس سره) من الأصحاب انّهم ذكروا فيما إذا أحدث الغاصب زيادة عينية موجبة لزيادة القيمة كالصبغ يستحق

( الصفحه 682 )

بقدر تفاوت قيمة الثوب الناشئ من تفاوت زيادة العين لا الصفة فلو كان قيمة الثوب عشرة دراهم وكان قيمة الصبغ درهماً وصار قيمة الثوب بعد الصبغ أربعة عشر درهماً فيلقى ثلاثة دراهم التي هي بإزاء الصفة ولا يستحقّها الغاصب ويصير الغاصب شريكاً مع المالك في الثوب بنسبة درهم إلى مجموع قيمته .

ومقتضى هذا الاستظهار ثبوت حق للغاصب مع المالك للصبغ بل ثبوت الشركة في ملكية العين وهذا يغاير ما استظهر من الجواهر ممّا مرّ من الاتفاق على عدم الاستحقاق في مثل هذه الصورة .

وكيف كان فالظاهر هنا كما في المتن من حكم العرف بتحقّق التلف وعدم بقاء شيء ممّا يتعلّق بمالك الصبغ بعد تحقّق الصبغ في هذا الفرض .

الفرع الثاني : هذه الصورة مع بقاء الجوهر الذي صبغ به في الثوب وحكمه حكم الفرع الثالث الآتي .

الثالث : ما إذا خيّط الثوب بخيوط مغصوبة ، قال العلاّمة في محكي القواعد في هذه المسألة : «ولو طلب المالك نزعها وإن أفضى إلى التلف وجب ثمّ يضمن الغاصب النقص ولو لم يبق لها قيمة عزم جميع القيمة» وعطف على ذلك في محكي جامع المقاصد قوله : «ولا يوجب ذلك خروجها عن ملك المالك كما سبق من أنّ جناية الغاصب توجب أكثر الأمرين ولو استوعب القيمة أخذها ولم تدفع العين» وعن المسالك في هذه المسألة «انّه إن لم يبق له قيمة ضمن جميع القيمة ولا يخرج بذلك عن ملك مالكه كما سبق فيجمع بين العين والقيمة» .

لكن عن مجمع البرهان في هذه المسألة اختيار عدم وجوب النزع بل قال : «يمكن أن لا يجوز ويتعيّن القيمة لكونه بمنزلة التلف و ـ حينئذ ـ يمكن جواز الصلاة في هذا الثوب المخاط إذ لا غصب فيه يجب ردّه كما قيل بجواز المسح بالرطوبة الباقية

( الصفحه 683 )

من الماء المغصوب الذي حصل العلم به بعد إكمال الغسل وقبل المسح» .

واستجوده صاحب الجواهر (قدس سره) في هذه المسألة من كتاب الغصب معلّلا له باقتضاء ملك المالك القيمة خروج المغصوب عن ملكه لكونها عوضاً شرعياً عنه .

ومن العجيب تصريح صاحبي جامع المقاصد والمسالك بعدم خروج الخيوط عن ملك المالك وتصريح صاحب الجواهر بخلافه وان ملك القيمة يقتضي خروج المغصوب عن ملكه مع حكمهم بخلاف ذلك في مسألة بدل الحيلولة حيث إنّه يظهر من الأوّلين خروجه عن ملك مالك المبدل ومن الأخير الخلاف . قال المحقّق الثاني في محكي جامعه : «انّ هنا إشكالا فإنّه كيف يجب القيمة ويملكها الأخذ ويبقى العين على ملكه وجعلها في مقابلة الحيلولة لا يكاد يتّضح معناه» .

وقال الشهيد الثاني (قدس سره) : «إنّ هذا لا يخلو عن إشكال من حيث اجتماع العوض والمعوض على ملك المالك من دون دليل واضح ولو قيل بحصول الملك لكلّ منهما متزلزلا وتوقّف تملّك المغصوب منه للبدل على اليأس من العين وإن جاز له التصرّف كان وجهاً في المسألة» .

وقال صاحب الجواهر بعد حكاية الكلامين : «لكنّه مخالف لما عرفته من الإتفاق المؤيّد بمعلومية عدم اعتبار توقّف ملكية المالك القيمة على الغاصب على خروج المغصوب عن قابلية التملّك إلى أن قال : فالقيمة المدفوعة ـ حينئذ ـ مملوكة والعين باقية على الملك للأصل ولأنّها مغصوبة وكلّ مغصوب مردود وأخذ القيمة غرامة للدليل الشرعي لا ينافي ذلك إلى أن قال في الاستدلال على ذلك : مضافاً إلى أصالة بقائه على ملكه وإلى ما عرفته من الاتفاق عليه ولذا لم يذكروا خلافاً بل ولا إشكالا في ملك نمائه المنفصل له ودعوى انّه من الجمع بين العوض والمعوض عنه الممنوع عنه شرعاً واضحة الفساد» .

( الصفحه 684 )

وكيف كان فمسألة صحّة الصلاة في الثوب المخيط بخيط مغصوب وبطلانها يبتني على بقاء الخيط على ملك مالكه وعدمه وصيرورته تالفاً عرفاً والعمدة في هذه الجهة ملاحظة انّ أدلّة لزوم الغرامة هل تقتضي ثبوت معاوضة شرعية قهرية أم لا؟ والظاهر هو الثاني لظهور دليل الغرامة في لزوم تدارك ما فات عن المالك بسبب التصرّف في العين المغصوبة أو كونها بيده ، ومن الواضح انّ ما فات عن المالك في مسألة الخيوط ليس إلاّ الأوصاف التي لها دخل في المالية ، وامّا الملكية فهي باقية بحالها ضرورة عدم دورانها مدار المالية فملكية المغصوب منه للقيمة بدلا لا تقتضي زوال ملكيته عن الخيوط المغصوبة بل هي بعد باقية على ملكها ويدلّ على عدم كون الغرامة ملازمة لتحقّق المعاوضة وضوح ثبوتها مع التلف الحقيقي للعين مع أنّه لا يعقل هناك معاوضة فالغرامة لا دلالة لها على المعاوضة وأدلّة نفي الضرر بناء على ارتباطها بباب الأحكام الشرعية قاصرة عن إفادة الملكية خصوصاً مع كون مقتضى الأصل أيضاً البقاء على ملك المالك فالإنصاف هو البطلان في مسألة الصلاة .

الرابع : الفروع التي نفى الإشكال عن الصحّة فيها في المتن والوجه في الحكم بها واضح لأنّ منع الأجير كالصبّاغ والخيّاط عن أجرته لا يوجب حقّاً له في العين أصلا وهكذا سائر الفروض .

( الصفحه 685 )

الثالث : أن يكون مذكّى من مأكول اللحم فلا تجوز الصلاة في جلد غير مذكّى ولا في سائر أجزائه التي تحلّه الحياة ولو كان طاهراً من جهة عدم كونه ذا نفس سائلة كالسمك على الأحوط ، ويجوز فيما لا تحلّه الحياة من أجزائه كالصوف والشعر والوبر ونحوها 1 .

1 ـ ظاهر المتن انّ اعتبار التذكية في لباس المصلّي وكونه من غير ما يحرم أكل لحمه يرجع إلى اعتبار أمر واحد ومدخلية شيء فارد مع أنّ الظاهر من كلمات الأصحاب(قدس سرهم) انّ هنا أمرين : أحدهما اعتبار التذكية في مثل الجلد الذي يتّخذ لباساً ويصلّى فيه ، والآخر عدم كونه من غير المأكول ولو لم يعرض له الموت كما إذا صلّى في وبره أو شعره مثلا ولأجله نتكلّم نحن في أمرين :

الأوّل : اعتبار عدم كونه من أجزاء الميتة ولا إشكال في أصل الحكم ولا خلاف ظاهراً ، بل عن كثير من الكتب الفقهية دعوى الإجماع عليه ولم ينقل الخلاف فيه من أحد ولو بنحو الإجمال ولأجله اعترض على الشهيد في الذكرى حيث استثنى «من شذ» بأنّه لم يعلم المراد منه للاتفاق على عدم جواز الصلاة في أجزاء الميتة حتّى ممّن قال بطهارة الجلد بالدباغ خلافاً للعامة القائلين بجواز استعمالها والانتفاع بها في غير حال الصلاة وبصحّة الصلاة فيها إذا كانت مدبوغة والأخبار الواردة في هذه المسألة بالغة حدّ الاستفاضة بل ربّما ادّعى تواترها ولأجله لا حاجة إلى ذكرها للاستدلال بها فأصل الحكم يكون كالمسلّم بينهم فاللاّزم التكلّم في الجهات الاُخر :

منها : انّ اعتبار هذا الأمر في الصلاة هل هو بعنوان شرطية التذكية أو على نحو مانعية الميتة؟ ظاهر المتن الأوّل ولابدّ لتحقيق هذه الجهة من ملاحظة معنى المذكّى والميتة أوّلا فنقول : لا إشكال في أنّ التذكية عبارة عن الأمر الوجودي العارض