(الصفحة 723)
فعلى النقل لايكون من نكاح الأمة على الحرّة فلا مانع منه ، وعلى الكشف مشكل .
[3799] مسألة 6 : إذا عقد على حرّة وعقد وكيله له على أمة وشكّ في السابق منهما لايبعد صحّتهما وإن لم تجز الحرّة، والأحوط طلاق الأمة مع عدم إجازة الحرّة .
[3800] مسألة 7 : لو شرط في عقد الحرّة أن تأذن في نكاح الأمة عليها صحّ ، ولكن إذا لم تأذن لم يصحّ ، بخلاف ما إذا شرط عليها أن يكون له نكاح الأمة .

فصل

في نكاح العبيد والإماء

[3801] مسألة 1 : أمر تزويج العبد والأمة بيد السيّد ، فيجوز له تزويجهما ولو من غير رضاهما أو إجبارهما على ذلك ، ولايجوز لهما العقد على نفسهما من غير إذنه ، كما لايجوز لغيرهما العقد عليهما كذلك حتّى لو كان لهما أب حرّ ، بل يكون إيقاع العقد منهما أو من غيرهما عليهما حراماً  إذا كان ذلك بقصد ترتيب الأثر، ولو لا مع إجازة المولى . نعم ، لو كان ذلك بتوقّع الإجازة منه فالظاهر عدم حرمته ; لأنّه ليس تصرّفاً في مال الغير عرفاً ، كبيع الفضولي مال غيره ، وأمّا عقدهما على نفسهما من غير إذن المولى ومن غيرهما بتوقّع الإجازة فقد يقال بحرمته ; لسلب قدرتهما وإن لم يكونا مسلوبي العبارة ، لكنّه مشكل ; لانصراف سلب القدرة عن مثل ذلك ، وكذا لو باشر أحدهما العقد للغير بإذنه أو فضولة ، فإنّه ليس بحرام على الأقوى، وإن قيل بكونه حراماً .
[3802] مسألة 2 : لو تزوّج العبد من غير إذن المولى وقف على إجازته ، فإن أجاز صحّ ، وكذا الأمة على الأقوى ، والإجازة كاشفة ، ولا فرق في صحّته بها بين أن يكون بتوقّعها، أو لا بل على الوجه المحرّم ، ولايضرّه النهي ; لأنّه متعلّق بأمر
(الصفحة 724)
خارج متّحد ، والظاهر اشتراط عدم الردّ منه قبل الإجازة، فلا تنفع الإجازة بعد الردّ ، وهل يشترط في تأثيرها عدم سبق النهي من المولى فيكون النهي السابق كالردّ بعد العقد أو لا ؟ وجهان ، أقواهما الثاني .
[3803] مسألة 3 : لو باشر المولى تزويج عبده أو أجبره على التزويج فالمهر إن لم يعيّن في عين يكون في ذمّة المولى ، ويجوز أن يجعله في ذمّة العبد يتبع به بعد العتق مع رضاه ، وهل له ذلك قهراً عليه ؟ فيه إشكال ، كما إذا استدان على أن يكون الدين في ذمّة العبد من غير رضاه . وأمّا لو أذن له في التزويج، فإن عيّن كون المهر في ذمّته ، أوفي ذمّة العبد ، أو في عين معيّن تعيّن ، وإن أطلق ففي كونه في ذمّته ، أو ذمّة العبد مع ضمانه له وتعهّده أداءه عنه ، أو كونه في كسب العبد وجوه ، أقواها الأوّل ; لأنّ الإذن في الشيء إذن في لوازمه ، وكون المهر عليه بعد عدم قدرة العبد على شيء وكونه كلاّ على مولاه من لوازم الإذن في التزويج عرفاً ، وكذا الكلام في النفقة ، ويدلّ عليه أيضاً في المهر رواية عليّ بن أبي حمزة ، وفي النفقة موثّقة عمّار الساباطي .
ولو تزوّج العبد من غير إذن مولاه ثمّ أجاز ففي كونه كالإذن السابق في كون المهر على المولى أو بتعهّده ، أو لا ، وجهان . ويمكن الفرق بين ما لو جعل المهر في ذمّته فلا دخل له بالمولى وإن أجاز العقد ، أو في مال معيّن من المولى أو في ذمّته ، فيكون كما عيّن أو أطلق فيكون على المولى ، ثمّ إنّ المولى إذا أذن فتارة يعيّن مقدار المهر وتارة يعمّم، وتارة يطلق ، فعلى الأوّلين لا إشكال ، وعلى الأخير ينصرف إلى المتعارف ، وإذا تعدّى وقف على إجازته، وقيل: يكون الزائد في ذمّته يتبع به بعد العتق ، وكذا الحال بالنسبة إلى شخص الزوجة، فإنّه إن لم يعيّن ينصرف إلى اللائق بحال العبد من حيث الشرف والضعة ، فإن تعدّى وقف على إجازته .
[3804] مسألة 4 : مهر الأمة المزوّجة للمولى ، سواء كان هو المباشر أو هي بإذنه أو بإجازته ، ونفقتها على الزوج إلاّ إذا منعها مولاها عن التمكين لزوجها ، أو
(الصفحة 725)
اشترط كونها عليه ، وللمولى استخدامها بما لاينافي حقّ الزوج ، والمشهور أنّ للمولى أن يستخدمها نهاراً ويخلّي بينها وبين الزوج ليلاً ، ولابأس به ، بل يستفاد من بعض الأخبار ، ولو اشترطا غير ذلك فهما على شرطهما ، ولو أراد زوجها أن يسافر بها هل له ذلك من دون إذن السيّد ؟ قد يقال : ليس له ، بخلاف ما إذا أراد السيّد أن يسافر بها ، فإنّه يجوز له من دون إذن الزوج ، والأقوى العكس; لأنّ السيّد إذا أذن بالتزويج فقد التزم بلوازم الزوجيّة و«الرجال قوّامون على النساء» . وأمّا العبد المأذون في التزويج فأمره بيد مولاه ، فلو منعه من الاستمتاع يجب عليه طاعته، إلاّ ما كان واجباً عليه من الوطء في كلّ أربعة أشهر ، ومن حقّ القسم .
[3805] مسألة 5 : إذا أذن المولى للأمة في التزويج وجعل المهر لها صحّ على الأقوى من ملكيّة العبد والأمة، وإن كان للمولى أن يتملّك ماملكاه ، بل الأقوى كونه مالكاً لهما ولمالهما ملكيّة طوليّة .
[3806] مسألة 6 : لو كان العبد أو الأمة لمالكين أو أكثر توقّف صحّة النكاح على إذن الجميع أو إجازتهم، ولو كانا مبعّضين توقّف على إذنهما وإذن المالك، وليس له إجبارهما حينئذ .
[3807] مسألة 7 : إذا اشترت العبد زوجته بطل النكاح وتستحقّ المهر إن كان ذلك بعد الدخول ، وأمّا إن كان قبله ففي سقوطه أو سقوط نصفه أو ثبوت تمامه وجوه مبنيّة على أنّه بطلان أو انفساخ ، ثمّ هل يجري عليها حكم الطلاق قبل الدخول أو لا ؟ وعلى السقوط كلاّ إذا اشترته بالمهر الذي كان لها في ذمّة السيّد بطل الشراء; للزوم خلوّ البيع عن العوض . نعم ، لا بأس به إذا كان الشراء بعد الدخول ; لاستقرار المهر حينئذ . وعن العلاّمة في «القواعد» البطلان إذا اشترته بالمهر الذي في ذمّة العبد وإن كان بعد الدخول ; لأنّ تملّكها له يستلزم براءة ذمّته من المهر فيخلو البيع عن العوض ، وهو مبنيّ على عدم صحّة ملكيّة المولى في ذمّة العبد ، ويمكن منع
(الصفحة 726)
عدم الصحّة، مع أنّه لايجتمع ملكيّتها له ولما في ذمّته ، بل ينتقل ما في ذمّته إلى المولى بالبيع حين انتقال العبد إليها .
[3808] مسألة 8 : الولد بين المملوكين رقّ ، سواء كان عن تزويج مأذون فيه أو مجاز، أو عن شبهة مع العقد أو مجرّدة، أو عن زناً منهما أو من أحدهما بلا عقد، أو عن عقد معلوم الفساد عندهما أو عند أحدهما ، وأمّا إذا كان أحد الأبوين حرّاً فالولد حرّ إذا كان عن عقد صحيح، أو شبهة مع العقد، أو مجرّدة حتّى فيما لو دلّست الأمة نفسها بدعواها الحرّية فتزوّجها حرّ على الأقوى ، وإن كان يجب عليه حينئذ دفع قيمة الولد إلى مولاها ، وأمّا إذا كان عن عقد بلا إذن مع العلم من الحرّ بفساد العقد، أو عن زنا من الحرّ [أو] منهما فالولد رقّ. ثمّ إذا كان المملوكان لمالك واحد فالولد له، وإن كان كلّ منهما لمالك فالولد بين المالكين بالسويّة إلاّ إذا اشترطا التفاوت أو الاختصاص بأحدهما .
هذا إذا كان العقد بإذن المالكين أو مع عدم الإذن من واحد منهما ، وأمّا إذا كان بالإذن من أحدهما فالظاهر أنّه كذلك ، ولكن المشهور أنّ الولد حينئذ لمن لم يأذن، ويمكن أن يكون مرادهم في صورة إطلاق الإذن بحيث يستفاد منه إسقاط حقّ نمائيّة الولد، حيث إنّ مقتضى الإطلاق جواز التزويج بالحرّ أو الحرّة ، وإلاّ فلا وجه له ، وكذا لو كان الوطء شبهة منهما ، سواء كان مع العقد أو شبهة مجرّدة ، فإنّ الولد مشترك ، وأمّا لو كان الولد عن زناً من العبد فالظاهر عدم الخلاف في أنّ الولد لمالك الأمة ، سواء كان من طرفها شبهة أو زناءً .
[3809] مسألة 9 : إذا كان أحد الأبوين حرّاً فالولد حرّ لايصحّ اشتراط رقيّته على الأقوى في ضمن عقد التزويج ، فضلاً عن عقد خارج لازم ، ولايضرّ بالعقد إذا كان في ضمن عقد خارج ، و أمّا إن كان في ضمن عقد التزويج فمبنيّ على فساد العقد بفساد الشرط وعدمه ، والأقوى عدمه ، ويحتمل الفساد وإن لم نقل به في
(الصفحة 727)
سائر العقود إذا كان من له الشرط جاهلاً بفساده ; لأنّ في سائر العقود يمكن جبر تخلّف شرطه بالخيار بخلاف المقام ، حيث إنّه لايجري خيار الاشتراط في النكاح . نعم ، مع العلم بالفساد لا فرق ; إذ لا خيار في سائر العقود أيضاً .
[3810] مسألة 10 : إذا تزوّج حرّ أمة من غير إذن مولاها حرم عليه وطؤها وإن كان بتوقّع الإجازة ، وحينئذ فإن أجاز المولى كشف عن صحّته على الأقوى من كون الإجازة كاشفة ، وعليه المهر، والولد حرّ، ولايحدّ حدّ الزنا وإن كان عالماً بالتحريم ، بل يعزّر . وإن كان عالماً بلحوق الإجازة فالظاهر عدم الحرمة وعدم التعزير أيضاً ، وإن لم يجز المولى كشف عن بطلان التزويج، ويحدّ حينئذ حدّ الزنا إذا كان عالماً بالحكم ولم يكن مشتبهاً من جهة اُخرى، وعليه المهر بالدخول، وإن كانت الأمة أيضاً عالمة على الأقوى ، وفي كونه المسمّى، أو مهر المثل، أو العشر إن كانت بكراً، ونصفه إن كانت ثيّباً وجوه بل أقوال ، أقواها الأخير ، ويكون الولد لمولى الأمة .
وأمّا إذا كان جاهلاً بالحكم أو مشتبهاً من جهة اُخرى فلايحدّ ويكون الولد حرّاً . نعم ، ذكر بعضهم أنّ عليه قيمته يوم سقط حيّاً ، ولكن لا دليل عليه في المقام ، ودعوى أنّه تفويت لمنفعة الأمة كما ترى، إذ التفويت إنّما جاء من قبل حكم الشارع بالحريّة، وعلى فرضه فلا وجه لقيمة يوم التولّد ، بل مقتضى القاعدة قيمة يوم الانعقاد ; لأنّه انعقد حرّاً فيكون التفويت في ذلك الوقت .
[3811] مسألة 11 : إذا لم يجز المولى العقد الواقع على أمته ولم يردّه أيضاً حتّى مات فهل يصحّ إجازة وارثه له أم لا ؟ وجهان ، أقواهما العدم ; لأنّها على فرضها كاشفة ولايمكن الكشف هنا ; لأنّ المفروض أنّها كانت للمورّث، وهو نظير من باع شيئاً ثمّ ملك .
[3812] مسألة 12 : إذا دلّست أمة فادّعت أنّها حرّة فتزوّجها حرّ ودخل بها ثمّ