(الصفحة 744)
[3859] الخامسة : إذا ادّعى رجل زوجيّة امرأة فأنكرت وادّعت زوجية امرأة اُخرى لايصحّ شرعاً زوجيّتها لذلك الرجل مع الامرأة الاُولى; كما إذا كانت اُخت الاُولى أو اُمّها أو بنتها ، فهناك دعويان: إحداهما من الرجل على الامرأة ، والثانية من الامرأة الاُخرى على ذلك الرجل ، وحينئذ فإمّا أن لايكون هناك بيّنة لواحد من المدّعيين، أو يكون لأحدهما دون الآخر، أو لكليهما ، فعلى الأوّل يتوجّه اليمين على المنكر في كلتا الدعويين ، فإن حلفا سقطت الدعويان ، وكذا إن نكلا(1) وحلف كلّ من المدّعيين اليمين المردودة ، وإن حلف أحدهما ونكل الآخر وحلف مدّعيه اليمين المردودة سقطت دعوى الأوّل وثبت مدّعى الثاني .
وعلى الثاني ; وهو ما إذا كان لأحدهما بيّنة ثبت مدّعى من له البيّنة ، وهل تسقط دعوى الآخر، أو يجري عليه قواعد الدعوى من حلف المنكر أو ردّه ؟ قد يدّعى القطع بالثاني ; لأنّ كلّ دعوى لابدّ فيها من البيّنة أو الحلف ، ولكن لايبعد(2) تقوية الوجه الأوّل ; لأنّ البيّنة حجّة شرعيّة وإذا ثبت بها زوجيّة إحدى الامرأتين لايمكن معه زوجيّة الاُخرى ; لأنّ المفروض عدم إمكان الجمع بين الامرأتين ، فلازم ثبوت زوجيّة إحداهما بالأمارة الشرعية عدم زوجيّة الاُخرى .
وعلى الثالث فإمّا أن يكون البيّنتان مطلقتين، أو مؤرّختين متقارنتين، أو تاريخ إحداهما أسبق من الاُخرى(3) فعلى الأوّلين تتساقطان ويكون كما لو لم يكن بيّنة أصلاً ، وعلى الثالث ترجّح الأسبق إذا كانت تشهد بالزوجيّة من ذلك التاريخ
- (1) لكنّ السقوط في هذه الصورة إنّما هو لأجل عدم إمكان الثبوت; للتعارض الموجب للتساقط.
- (2) محلّ نظر ، بل منع.
- (3) أو تكون إحداهما مؤرخّة والاُخرى مطلقة.
إلى زمان الثانية(1) وإن لم تشهد ببقائها إلى زمان الثانية، فكذلك إذا كانت الامرأتان الاُمّ والبنت مع تقدّم تاريخ البنت ، بخلاف الاُختين والاُمّ والبنت مع تقدّم تاريخ الاُمّ ; لإمكان صحّة العقدين ; بأن طلّق الاُولى وعقد على الثانية في الاُختين ، وطلّق الاُمّ مع عدم الدخول بها ، وحينئذ ففي ترجيح الثانية أو التساقط وجهان(2) . هذا ، ولكن وردت رواية تدلّ على تقديم بيّنة الرجل إلاّ مع سبق بيّنة الامرأة المدّعية ، أو الدخول بها في الاُختين ، وقد عمل بها المشهور في خصوص الاُختين ، ومنهم من تعدّى إلى الاُمّ والبنت أيضاً، ولكن العمل بها حتّى في موردها مشكل(3); لمخالفتها للقواعد وإمكان حملها على بعض المحامل التي لا تخالف القواعد .
[3860] السادسة : إذا تزوّج العبد بمملوكة ثمّ اشتراها بإذن المولى ، فإن اشتراها للمولى بقي نكاحها على حاله(4) ولا إشكال في جواز وطئها(5) ، وإن اشتراها لنفسه بطل نكاحها(6) وحلّت له بالملك على الأقوى من ملكّية العبد ، وهل يفتقر وطؤها
- (1) وتشهد الثانية بنفس وقوع العقد الظاهر في كونه صحيحاً، وأمّا إذا شهدت أيضاً بالزوجية الفعلية فالظاهر وقوع التعارض وإن كانت الاُولى أسبق، وهنا فروض اُخر من جهة اختلاف مستند البيّنتين يختلف فيها الحكم.
- (2) بعدما كان المفروض عدم شهادة الأسبق بالبقاء إلى زمان الثانية ـ ولازم ذلك الشهادة بنفس وقوع العقد صحيحاً وحدوث الزوجية قبلاً ـ لا مجال للترديد في ترجيح الثانية عليها; لإمكان صدقها واجتماعها مع الاُولى، من دون فرق بين أن تشهد بالزوجية الفعلية، أو بوقوع العقد الظاهر في كونه صحيحاً.
- (3) لا إشكال فيه، ومجرّد المخالفة للقواعد على فرضها لا يمنع عن العمل بالرواية، خصوصاً بعد عمل المشهور بها.
- (4) ما لم يفسخ المولى.
- (5) وإن كان الأحوط الاستئذان لا بلحاظه بل بلحاظها.
- (6) على إشكال.
حينئذ إلى الإذن من المولى أو لا ؟ وجهان ، أقواهما ذلك(1) ; لأنّ الإذن السابق إنّما كان بعنوان الزوجيّة وقد زالت بالملك ، فيحتاج إلى الإذن الجديد . ولو اشتراها لا بقصد كونها لنفسه أو للمولى، فإن اشتراها بعين مال المولى كانت له وتبقى الزوجيّة(2) ، وإن اشتراها بعين ماله كانت له وبطلت الزوجيّة ، وكذا إن اشتراها في الذمّة ; لانصرافه إلى ذمّة نفسه ، وفي الحاجة إلى الإذن الجديد وعدمها الوجهان .
[3861] السابعة : يجوز تزويج امرأة تدّعي أنّها خليّة من الزوج من غير فحص مع عدم حصول العلم بقولها ، بل وكذا إذا لم تدّع ذلك ولكن دعت الرجل إلى تزويجها ، أو أجابت إذا دعيت إليه ، بل الظاهر ذلك وإن علم كونها ذات بعل سابقاً وادّعت طلاقها أو موته . نعم ، لو كانت متّهمة في دعواها فالأحوط (3) الفحص عن حالها ، ومن هنا ظهر جواز تزويج زوجة من غاب غيبة منقطعة ولم يعلم موته وحياته إذا ادّعت حصول العلم لها بموته من الأمارات والقرائن، أو بإخبار المخبرين وإن لم يحصل العلم بقولها ، ويجوز للوكيل أن يجري العقد عليها ما لم يعلم كذبها في دعوى العلم ، ولكن الأحوط الترك ، خصوصاً إذا كانت متّهمة .
[3862] الثامنة : إذا ادّعت امرأة أنّها خليّة فتزوّجها رجل ثمّ ادّعت بعد ذلك كونها ذات بعل(4) لم تسمع دعواها . نعم ، لو أقامت البيّنة على ذلك فرّق بينها وبينه وإن لم يكن هناك زوج معيّن ، بل شهدت بأنّها ذات بعل على وجه الإجمال .
[3863] التاسعة : إذا وكّلا وكيلاً في إجراء الصيغة في زمان معيّن لايجوز لهما المقاربة بعد مضيّ ذلك الزمان إلاّ إذا حصل لهما العلم بإيقاعه ، ولايكفي الظنّ بذلك
- (1) بل الوجه الثاني قويّ.
- (2) على نحو ما مرّ، وكذا البطلان في الفرض الآتي.
- (3) والأولى.
- (4) أي حين وقوع التزويج.
وإن حصل من إخبار مخبر بذلك وإن كان ثقة . نعم ، لو أخبر الوكيل بالإجراء كفى إذا كان ثقة ، بل مطلقاً ; لأنّ قول الوكيل حجّة فيما وكّل فيه .
فصل
في أولياء العقد
وهم : الأب والجدّ من طرف الأب; بمعنى أب الأب فصاعداً ، فلايندرج فيه أب اُمّ الأب ، والوصيّ(1) لأحدهما مع فقد الآخر ، والسيّد بالنسبة إلى مملوكه ، والحاكم ، ولا ولاية للاُمّ ولا الجدّ من قبلها ولو من قبل اُمّ الأب ، ولا الأخ والعمّ والخال وأولادهم .
[3864] مسألة 1 : تثبت ولاية الأب والجدّ على الصغيرين والمجنون المتّصل جنونه بالبلوغ ، بل والمنفصل على الأقوى(2) ، ولا ولاية لهما على البالغ الرشيد ، ولا على البالغة الرشيدة إذا كانت ثيّبة ، واختلفوا في ثبوتها على البكر الرشيدة على أقوال ; وهي استقلال الوليّ واستقلالها ، والتفصيل بين الدوام والانقطاع باستقلالها في الأوّل دون الثاني ، والعكس ، والتشريك; بمعنى اعتبار إذنهما معاً ، والمسألة مشكلة(3) ، فلايترك مراعاة الاحتياط بالاستئذان منهما ، ولو تزوّجت من دون إذن الأب أو زوّجها الأب من دون إذنها وجب إمّا إجازة الآخر أو الفراق
- (1) يأتي الكلام فيه.
- (2) والأحوط الاستئذان من الحاكم.
- (3) وإن كان القول الثاني وهو استقلالها لا يخلو عن قوّة، ومع ذلك فلا يترك مراعاة الاحتياط بالاستئذان من الأب أو الجدّ أيضاً.
بالطلاق . نعم ، إذا عضلها الولي ; أي منعها من التزويج بالكفو مع ميلها سقط اعتبار إذنه ، وأمّا إذا منعها من التزويج بغير الكفو شرعاً فلايكون عضلاً ، بل وكذا لو منعها(1) من التزويج بغير الكفو عرفاً ممّن في تزويجه غضاضة وعار عليهم وإن كان كفواً شرعياً ، وكذا لو منعها من التزويج بكفو معيّن مع وجود كفو آخر ، وكذا يسقط اعتبار إذنه إذا كان غائباً لايمكن الاستئذان منه مع حاجتها إلى التزويج .
[3865] مسألة 2 : إذا ذهبت بكارتها بغير الوطء من وثبة ونحوها فحكمها حكم البكر . وأمّا إذا ذهبت بالزنا أو الشبهة ففيه إشكال ، ولايبعد الإلحاق بدعوى(2) أنّ المتبادر من البكر من لم تتزوّج ، وعليه فإذا تزوّجت ومات عنها أو طلّقها قبل أن يدخل بها لايلحقها حكم البكر ، ومراعاة الاحتياط أولى(3) .
[3866] مسألة 3 : لايشترط في ولاية الجدّ حياة الأب ولا موته ، والقول بتوقّف ولايته على بقاء الأب كما اختاره جماعة ضعيف ، وأضعف منه القول بتوقّفها على موته كما اختاره بعض العامّة .
[3867] مسألة 4 : لا خيار للصغيرة إذا زوّجها الأب أو الجدّ بعد بلوغها ورشدها ، بل هو لازم عليها ، وكذا الصغير على الأقوى(4) والقول بخياره في الفسخ والإمضاء ضعيف ، وكذا لا خيار للمجنون بعد إفاقته .
- (1) بل ربما يقال بجواز منع الولي عن التزويج بغير الكفؤ عرفاً، وإن لم تكن الولاية ثابتة له بوجه. غاية الأمر أنّها لو خالفت وزوّجت نفسها منه يصحّ نكاحها ولكنّه مشكل، كما أنّ ما في المتن أيضاً كذلك.
- (2) الدعوى ممنوعة، بل عدم الإلحاق غير بعيد.
- (3) بل لا يترك.
- (4) وإن ورد في رواية صحيحة ثبوت الخيار لهما إذا زوّجهما الأبوان، لكن النصوص المتظافرة والإجماع المدّعى على عدم الخيار للصغيرة بعد بلوغها توجب حمل الخيار فيها مطلقاً على معنى آخر غير ما هو المصطلح.
فقه
