الفهرس

(الصفحة 364)
و هى رواية على بن مزيد (فرقد ـ كا) صاحب السابرى قال اوصى الىّ رجل بتركته فامرنى ان احج بها فنظرت في ذلك فاذا هى شىء يسير لا يكفى للحج فسئلت ابا حنيفة و فقهاء اهل الكوفة فقالوا تصدق بها عنه الى ان قال فلقيت جعفر بن محمد في الحجر فقلت له رجل مات و اوصى الى بتركته ان احج بها فنظرت في ذلك فلم يكف للحج فسئلت من عندنا فقالوا تصدق بها فقال ما صنعت؟قلت تصدقت بها قال: ضمنت الا ان لا يكون يبلغ ما يحج به من مكة فان كان لا يبلغ ما يحج به من مكة فليس عليك ضمان و ان كان يبلغ ما يحج به من مكة فانت ضامن.(1) و الاستدلال بها على الانتقال الى حج الافراد متوقف على تمامية الرواية من حيث السند اولا و على تماميتها من حيث الدلالة على حكم المقام ثانيا بدعوى كون الحج الموصى به هو حج التمتع و انه لا فرق بين صورة الوصية و بين غيرها الذى هو محل البحث في المقام و ان المراد من الحج من مكة هو حج الافراد الذى يكون احرامه من مكة مع ان الرواية ضعيفة من حيث السند لان على بن مزيد ـ او فرقد ـ مجهول و الموصى به و ان كان هو حج التمتع لان الظاهر كون الموصى من اهل الكوفة و الكوفيون يجب عليهم التمتع لبعدهم كالايرانيين و اما عدم الفرق بين صورة الوصية و بين غيرها فربما يناقش فيه نظرا الى ان العمل بالوصية مرغوب فيه مهما امكن فان لم يمكن العمل بنفس الوصية فالاقرب و الاقرب و لا شك ان الحج وحده اقرب الى نية الموصى.
و لكن الظاهر بطلان المناقشة خصوصا مع ما عرفت في بعض الروايات المتقدمة الواردة في الوصية بالحج الدالة على لزوم اخراجه من اصل التركة معللة بان الحج بمنزلة الدين الواجب فان مقتضى هذا التعليل ان الوصية لا مدخل لها في ذلك بل الوجه فيه هو كونه بمنزلة الدين الواجب و هو لا فرق فيه بين صورة الوصية و غيرها و عليه فاللازم في المقام اجراء الحكم في غير

---

(الصفحة 365)

مسئلة 56 ـ لا يجوز للورثة التصرف في التركة قبل استيجار الحج او تأدية مقدار المصرف الى ولى امر الميت لو كان مصرفه مستغرقا لها، بل مطلقا على الاحوط و ان كانت واسعة جدا و كان بناء الورثة على الاداء من غير مورد التصرف و ان لا يخلو الجواز من قرب لكن لا يترك الاحتياط1.

صورة الوصية ايضا.
و اما كون المراد من الحج من مكة هو حج الافراد فربما يناقش فيه كما في «المستمسك» بان ظاهر الرواية انه اوصى ان يحج الوصى بنفسه فالحج الموصى به بلدى بمباشرة الوصى و الامام (عليه السلام) امره بالحج الميقاتى عند عدم كفاية المال لذلك فالمراد من الحج من مكة الحج الميقاتى في قبال البلدى لا الحج الذى يكون احرامه من مكة في مقابل العمرة التى يكون احرامها من الميقات.
و لكن في الاستظهار المذكور نظر بل الظاهر كون المراد هو حج الافراد الذى يكون احرامه من مكة هذا و لكن ضعف سند الرواية يمنع عن الاستناد اليها فاللازم هو الحكم بما في المتن من سقوط الحج و صرف حصته في غيره.
1 - يقع الكلام في هذه المسئلة في مقامين:
الاول: ما إذا كان مصرف الحج مستغرقا للتركة بمعنى كونه مساويا لها و ذلك لما عرفت من أنه على تقدير قصور التركة و لو بمقدار يسير يسقط الحج في حج التمتع نعم فى حج القران و الافراد إذا كانت وافية بالحج او العمرة يكون الحكم ما تقدم في المسئلة السابقة و كيف كان فالمفروض هنا التساوى و الظاهر انه لا اشكال في عدم جواز التصرف للورثة في هذه الصورة من دون فرق بين القول بعدم انتقال التركة الى الورثة في هذا الفرض و مثله من الدين لان المستفاد من الايات الشريفة و النصوص الصحيحة تأخر مرتبة الارث عن الدين و ان السهام المفروضة انما تثبت بعد الدين و قد مرّ ان الحج بمنزلة الدين الواجب كما ان المستفاد من الروايات المعتبرة تقدم الوصية على الارث و تأخرها عن الدين و لازم التأخر عدم الانتقال الى الوارث مع
(الصفحة 366)
الاستغراق بل التركة باقية على ملك الميت و الغرماء يتلقون المال من الميت لا من الوارث و لا مانع يمنع عن ذلك و بين القول بالانتقال الى الوارث غاية الامر ان التركة متعلقة لحق الغرماء و قد نسب الثانى الى الحلى و المحقق و بعض كتب العلامة و عن المفاتيح و المسالك النسبة الى الاكثر و نسب الاوّل الى كثير من كتب العلامة و جامع المقاصد و غيرها.
اما عدم الجواز على القول الاول فواضح لان منشأه عدم الملكية و عدم ارتباط التركة بالورثة و اما عدم الجواز على القول الثانى فلان منشأه كونها متعلقة لحق الغير و الغرماء و معه لا يجوز التصرف في متعلق حقهم من دون فرق بين ان يكون التصرف متلفا او ناقلا كتصرف الراهن في العين المرهونة فالحكم في هذا المقام ظاهر و مما ذكرنا يظهر انه لا مجال لما حكى عن بعض الاعاظم في حاشيته على العروة من انه لا يبعد جواز التصرف حتى في المستغرق ايضا مع تعهد الاداء لكن الاحوط ان يكون برضى الديان و الوجه فيه ان مجرد التعهد و الضمان مع عدم رضى الديان لا يوجب جواز التصرف بوجه.
الثانى ما إذا لم يكن مصرف الحج مستغرقا للتركة بل كان اقل منها و الحكم في هذا المقام محل اشكال و خلاف: ربما يقال بالجواز و انه لا مانع من تصرف الورثة في التركة مع البناء على الاداء و يدل عليه وجوه:
الاول: ان التركة لا تنتقل الى الورثة في المقدار الزائد على الدين و لا مانع من ملكية الميت بمقدار الدين او مصرف الحج الذى هو بمنزلة الدين فالميت يملك كليا معينا من التركة و الوارث يملك الباقى من المال المتروك كما في بيع الصاع من الصبرة الذى يكون مقتضاه ملكية المشترى للصاع منها على نحو الكلى في المعين
(الصفحة 367)
و بقاء ملكية البايع بالاضافة الى بقية الصبرة فكما ان البايع يجوز له هناك التصرف في الصبرة قبل تسليم صاع المشترى اليه بمقدار ما يتعلق به و يملكه فكذلك الوارث في المقام يجوز له التصرف في التركة في المقدار الزائد على الدين او مصرف الحج و ليست الملكية بنحو الكلى في المعين كالملكية بنحو الشركة و الاشاعة المقتضية لعدم جواز تصرف احد الشريكين او الشركاء في المال المشترك بدون رضا الاخر و اذنه فمقتضى القاعدة بناء على هذا القول و هو بقاء ملكية الميت بالاضافة الى مقدار الدين و شبهه جواز التصرف كما لا يخفى.
الثانى: السيرة القطعية القائمة على جواز التصرف للورثة مطلقا و ان كان الميت مديونا كما هو الغالب لان الغالب ثبوت الدين على الميت و لا اقل من مهر زوجته حيث لا يكون الاعطاء في حال الحيات متعارفا.
الثالث: موثقة عبد الرحمن بن الحجاج عن ابى الحسن (عليه السلام) عن رجل يموت و يترك عيالا و عليه دين اينفق عليهم من ماله؟ قال ان كان يستيقن ان الذى ترك يحيط بجميع دينه فلا ينفق، و ان لم يكن يستيقن فلينفق عليهم من وسط المال(1) و نحوه خبر البزنطى من دون فرق الا في قوله: ان كان يستيفن...فان فيه ان كان يستيقن ان الذى عليه يحيط بجميع المال فلا ينفق(2) و هذا هو الظاهر لان احاطة التركة بالدين اعم من كون الدين مستغرقا لها كما لا يخفى و ربما عبر عن خبر البزنطى بالصحيح و اورد عليه بان الموجود فى التهذيب: «البزنطى باسناد له» اى بطريق له و الطريق مجهول فالرواية غير معتبرة.
و لكن الظاهر عدم تعدد الرواية اصلا بل الرواية واحدة و عليه فيحتمل قويا ان يكون من روى عنه البزنطى هو عبد الرحمن بن الحجاج الراوى في الرواية الاولى

---

(الصفحة 368)
و كيف كان فرواية ابن الحجاج معتبرة و مقتضاها التفصيل في التصرف المتلف و هو الانفاق على العيال بين صورة استغراق الدين للتركة فلا يجوز و صورة عدم الاستغراق فيجوز و من الواضح ان الاستيقان و عدمه لا دخل لهما في ذلك بل المعيار هو الاستغراق الواقعى و عدمه.
و اما القول بعدم الجواز الذى جعله في المتن مقتضى الاحتياط اللزومى من دون فرق بين ما إذا كانت التركة واسعة جدا و بين ما إذا لم تكن كذلك و ان فرق بينهما السيد (قدس سره)فى العروة فيبتنى على القول بانتقال جميع التركة من الميت الى الوارث غاية الامر تعلق حق الغرماء بجميعها و مقتضاه عدم جواز التصرف للورثة بعد كون المجموع متعلقا لحق الغرماء و الظاهر ان حقهم انما هو من قبيل حق الرهانة المتعلق بالمال بما انه ملك للشخص الخاص و انه باق على ملك ماله لا بما هو هو و ليس من قبيل حق الجناية المتعلق بالمال بما هو هو فلو جنى العبد على احد كان حق الجناية ثابتا عليه و يتبعه اين ما كان و لو بيع مرات و لا يكون البيع كذلك منافيا لحق الجنابة و بالجملة مقتضى تعلق حقهم بالتركة كتعلق حق الرهانة عدم جواز التصرف في شىء من التركة بدون اذن ذى الحق.
و اما السيرة فيمكن المناقشة فيها خصوصا مع ملاحظة جريانها على التصرف في التركة مع تعدد الورثة و هو يقتضى تحقق الشركة المانعة عن جواز تصرف احد الشريكين او الشركاء بدون رضا الاخر فلا مجال ـ ح ـ للاعتماد على السيرة و الظاهر ان نظر السيد (قدس سره)في التفصيل الذى ذكره الى تحقق السيرة فيما إذا كانت التركة واسعة جدا و عدم تحققها في غير هذه الصورة مع ان الظاهر انه لا فرق بين الصورتين من ناحية السيرة اصلا كما لا يخفى.
و اما النص الخاص فالظاهر انه لا مجال لرفع اليد عنه بعد اعتباره سندا و ظهوره دلالة و عدم ثبوت شهرة على خلافه و الظاهر انه المنشأ لقوله في المتن: «و ان لا يخلو