(الصفحة 133)
فيه الروح إذا اوصى به ـ كلّه، فهو جائز.(1) و قد حملها الشيخ (قدس سره)على ما إذا لم يكن للميت وارث اصلا ـ لا من قريب و لا بعيد فانه يجوز له حينئذ ان يوصي بماله كيف شاء، كما انه قد حملها صاحب الوسائل و قد تبعه السيّد (قدس سره) في العروة، على خصوص الثلث الذي امره بيده، و الظاهر عليه ان قوله: «بما له» يكون معناه بما للموصي لا بمال الموصي، و كلا الحملين في غاية البعد، و لا شاهد على شيء منهما.
و لكن الظاهر ـ مضافا الى ضعف سند الرواية، لان الراوي عن عمّار في التهذيب، هو ابو الحسن عمر بن شدّاد الازدي، و في الاستبصار، هو عمرو بن شداد الازدي، و في بعض الاسناد، ابو الحسين، و ذكر في السند ايضا ابو الحسن الساباطي عن عمار، و لم يوثق الرجل بشيء من العناوين ـ انّها معارضة و مخصصة بالروايات الكثيرة، الدالة على خروج المندوب من الثلث، فلا وجه لملاحظة الرواية من دون ملاحظة مخصّصها.
و قد انقدح من جميع ما ذكرنا: انه لم ينهض دليل على الخروج من الاصل في محلّ البحث، و هو ما إذا كان الحج الموصى به مردّدا بين الواجب و المستحبّ، و لكن الظاهر ان مجرد ذلك لا يكفي في الحكم بالخروج من الثلث، لانه كما لا يجوز التمسك بالعام في الشبهة المصداقية للمخصّص لا يجوز التمسك بالخاص في شبهته المصداقية، بل عدم الجواز فيه اوضح، لوجود القول بالجواز في الاوّل و عدمه في الثاني. و عليه، فلا يجوز التمسّك بشيء من الدّليلين، فكما انه لا دليل على الخروج من الاصل لا دليل على الخروج من الثلث.
و الحقّ: ان الوجه في الخروج من الثلث هو استصحاب عدم وجوب الحج على

---

(الصفحة 134)
الموصي، لان المفروض بقرينة الاستثناء ـ الذي يأتي البحث عنه ان شاء الله تعالى ـ صورة عدم كون وجوب الحج عليه معلوما في الزمان السابق. و عليه، فالجاري هو استصحاب عدم وجوب الحج.
و هذا يكفي في عدم لزوم الاخراج من الاصل و لزوم الاخراج من الثلث، و لا يلزم اثبات كون الحج ندبا في الاخراج من الثلث، فان لزوم اثباته انّما هو على تقدير كون المرجع في ذلك هي ادلة الخروج من الثلث في المندوب، مع انه على هذا التقدير يكون المرجع هو استصحاب عدم الوجوب، المخرج للفرض عن دليل لزوم الاخراج من الاصل، بضميمة لزوم العمل بالوصية و حرمة تبديلها.
فالنتيجة: هي الخروج من الثلث، فتدبر.
و هذا كما في الشبهات المصداقية للمخصص في سائر الموارد، كما إذا قال المولى: اكرم العلماء. و قام الدليل المخصص على عدم وجوب اكرام الفساق من العلماء، و شك في فسق زيد العالم، فانه لا يجوز استكشاف حكمه من شيء من الدليين، فيصير وجوب اكرامه مشكوكا، و يجري استصحاب عدم الوجوب او اصالة البراءة عن الوجوب، فينطبق حكمه على حكم المخصص، و هو عدم الوجوب، لا انه صار مرجعا في حكمه، كما هو ظاهر.
بقي الكلام: في المورد الذي استثناه من الحكم، بالاخراج من الثلث، و هو: ما لو علم بوجوب الحج عليه سابقا و شك في بقاء الوجوب في حال الوصية. فان مقتضى استصحاب بقاء الوجوب و عدم الاتيان بما وجب عليه و عدم براءة ذمته، كون التكليف باقيا بحاله، فيلزم الاخراج من الاصل، و لكن يجري في هذاالاستصحاب مناقشتان، لا بد من التعرض لهما، و الجواب عنهما:
(الصفحة 135)
الاولى: ان الوجوب كان ثابتا على الموصي و لم يعلم حاله حال الوصية، و انه هل كان شاكّا في بقاء الوجوب او عالما باحد الامرين، من الفعل او الترك، و شك الوصي او الوارث لا يكفي في جريان الاستصحاب، فان المتيقن هو الوجوب الثابت على الموصي، و الشاك هو الوصي او الوارث.
و يدفع هذه المناقشة: انه لو كان بقاء المتيقن في زمان الشك موضوعا للاثربالاضافة الى الشاك، لا مانع من جريان الاستصحاب، كما في المقام، فان بقاء الوجوب يترتب عليه لزوم الاخراج من الاصل على الوصي او الوارث، و ليس.
ذلك. مثل ما إذا شككنا في بقاء دين زيد على عمرو، مع عدم ترتب اثر على البقاء بالنسبة الينا، فلا مجال لهذه المناقشة.
الثانية: ان استصحاب بقاء الوجوب لا يثبت كون الحج الموصى به هو الحج الواجب، لانه لازم عقلي، لبقاء الوجوب حال الوصية.
و يدفعهاان الاثر لا يكون مترتّبا على الوصية الحج الواجب حتى لا يثبت ذلك باستصحاب بقاء الوجوب، بل نفس بقاء الوجوب يكفي في لزوم الاخراج من الاصل، من دون فرق بين صورة الوصية و صورة عدمها، فلا حاجة الى اثبات كون الحج الموصى به هو الحج الواجب.
ثم ان السّيد (قدس سره) في العروة، بعد الحكم بلزوم الاخراج في مورد الاستثناءالمذكور، قال: «و لكنه يشكل ذلك في كثير من الموارد، لحصول العلم غالبا بان الميت كان مشغول الذّمة بدين او خمس او زكاة او حج او نحو ذلك، الاّ ان يدفع بالحمل على الصّحة، فان ظاهر حال المسلم الاتيان بما وجب عليه، لكنه مشكل في الواجبات الموسّعة، بل في غيرها ايضا في غير الموقتة، فالاحوط في هذه الصورة الاخراج من الاصل».
و مراده من الواجبات غير الموسعة و غير الموقّتة، هي الواجبات التي لا تكون
(الصفحة 136)
موقتة بوقت خاص، و لكن قام الدليل على لزوم الاتيان بها فورا، كحجة الاسلام، حيث انه يجب الاتيان بها فورا، و لا تكون موقتة بحيث تصير قضاء بعد خروج وقتها. و يرد عليه حينئذ: انه لو كان ظاهر حال المسلم من جهة الاتيان بما وجب عليه، و عدم مخالفة التكليف معتبرا، لما كان فرق بين الواجبات الموقتة و بين مثل حجة الاسلام، التي يجب الاتيان بها فورا، لعدم الفرق في رعاية التكليف بين اصل الواجب و بين الفورية، التي تجب رعايتها فيه.
و لكن البحث في اعتبار ظاهر حال المسلم، فانه لم ينهض دليل عليه و لم يقم ما يدل على حجيّته، فلا مجال للاعتماد عليه. نعم، في خصوص الواجبات الموقتة تجري قاعدة الشك بعد الوقت، التي يكون دليلها مخصّصا لعموم دليل الاستصحاب. و الظاهر عدم اختصاص جريانها بخصوص المكلف، بل تجري بالاضافة الى من كانت وظيفته الاتيان بما وجب عليه قضاء عند فوته في الوقت، كالولد الاكبر او مطلق الوارث او الوصيّ. و عليه، ففي خصوص الواجبات الموقتة تجري هذه القاعدة، فلا يجب قضائها على الغير، كما لا يجب قضائها على المكلف نفسه في صورة الشك، و امّا في غيرها فالاشكال المذكور في كلام السيّد (قدس سره) بحاله.
ثمّ ان بعض الاعلام فصّل في شرح العروة في موارد الحقوق الماليّة تفصيلا، لا يكون ذكره بنحو الاجمال خاليا عن الفائدة، و ظاهره تسليم ما افاده السيّد (قدس سره) في غير هذه الموارد، مع انّك عرفت ما فيه، فنقول: قد ذكر: ان موارد الاشتغال بالحقوق المالية على ثلاثة اقسام:
الاوّل: ما إذا تعلّق الحق، كالخمس و الزكاة، بعين المال الشخصي، و المال موجود بعينه، و يشك في ان المالك ادّي ما عليه من الحق ام لا.
الثاني: ما إذا تعلق بالعين، و لكن المال غير موجود بعينه، و يشك في ان المالك
(الصفحة 137)
هل ادى خمسه او زكاته قبل تلف المال، او انه تلف قبل اداء الحق، و اشتغلت ذمته به؟
الثالث: ما لو علم بان المالك اتلف المال قبل اداء الحق و انتقل الى ذمته، و يشك في انه هل ادى ما على ذمته ام لا؟
امّا الاوّل: فلا ينبغي الريب في جريان الاستصحاب فيه، لان هذا المال بعينه قد تعلق به الخمس و شك الوصي او الوارث في الاداء، و الاصل العدم، و لا يكفي اجراء اصالة الصحة في اثبات اداء الميت، لان اصالة الصحة تقتضي عدم ارتكاب المالك الحرام، و لا يترتب عليه أيّ اثر اخر، و لذا لا يترتب عليه الاثارالشرعية في العقود و الايقاعات، فلو شك في انه باع داره او كان كلامه باطلا محرّما، لا يحكم عليه بيع داره لحمل فعله على الصّحة، بل غايته انه لم يرتكب محرّما، و من ذلك ما ذكره الشيخ الانصاري (قدس سره) من: انه لو تردد الامر بين ان سلّم او سبّ، لا يجب علينا ردّ السلام، لحمل فعله على الصّحة، و انما يحكم بانه لم يصدر منه السبّ، فاستصحاب عدم الاداء محكّم.
و امّا الثاني: فالظاهر ان استصحاب عدم اداء الخمس لا يؤثر في الضمان، لان المفروض ان المال تلف حينما كان المالك وليّا عليه، و كان جائزا له ان يتلف الخمس و يبدله من مال اخر، و الضمان انما يترتب على التفريط، و هو غير محرز، و استصحاب عدم الاداء لا يثبته.
و امّا الثالث: فالحكم ببقاء اشتغال ذمة الميت و عدمه يبتني بعد انّ اثبات الدين على الميت يحتاج الى ضم اليمين الى البينة، كما انه لا خلاف فيه ظاهرا، على ان اليمين هل تكون جزء متمما للبينة في اصل اثبات الدعوى على الميت، اوان البينة انما تؤثر في الاثبات، و البقاء يحتاج الى ضم اليمين، و مرجعه حينئذ الى الغاء الاستصحاب في البقاء، بل لا بد من اليمين؟ فان قلنا: بأنها جزء متمّم،