(الصفحة 137)
هل ادى خمسه او زكاته قبل تلف المال، او انه تلف قبل اداء الحق، و اشتغلت ذمته به؟
الثالث: ما لو علم بان المالك اتلف المال قبل اداء الحق و انتقل الى ذمته، و يشك في انه هل ادى ما على ذمته ام لا؟
امّا الاوّل: فلا ينبغي الريب في جريان الاستصحاب فيه، لان هذا المال بعينه قد تعلق به الخمس و شك الوصي او الوارث في الاداء، و الاصل العدم، و لا يكفي اجراء اصالة الصحة في اثبات اداء الميت، لان اصالة الصحة تقتضي عدم ارتكاب المالك الحرام، و لا يترتب عليه أيّ اثر اخر، و لذا لا يترتب عليه الاثارالشرعية في العقود و الايقاعات، فلو شك في انه باع داره او كان كلامه باطلا محرّما، لا يحكم عليه بيع داره لحمل فعله على الصّحة، بل غايته انه لم يرتكب محرّما، و من ذلك ما ذكره الشيخ الانصاري (قدس سره) من: انه لو تردد الامر بين ان سلّم او سبّ، لا يجب علينا ردّ السلام، لحمل فعله على الصّحة، و انما يحكم بانه لم يصدر منه السبّ، فاستصحاب عدم الاداء محكّم.
و امّا الثاني: فالظاهر ان استصحاب عدم اداء الخمس لا يؤثر في الضمان، لان المفروض ان المال تلف حينما كان المالك وليّا عليه، و كان جائزا له ان يتلف الخمس و يبدله من مال اخر، و الضمان انما يترتب على التفريط، و هو غير محرز، و استصحاب عدم الاداء لا يثبته.
و امّا الثالث: فالحكم ببقاء اشتغال ذمة الميت و عدمه يبتني بعد انّ اثبات الدين على الميت يحتاج الى ضم اليمين الى البينة، كما انه لا خلاف فيه ظاهرا، على ان اليمين هل تكون جزء متمما للبينة في اصل اثبات الدعوى على الميت، اوان البينة انما تؤثر في الاثبات، و البقاء يحتاج الى ضم اليمين، و مرجعه حينئذ الى الغاء الاستصحاب في البقاء، بل لا بد من اليمين؟ فان قلنا: بأنها جزء متمّم،
(الصفحة 138)

مسألة 2 ـ يكفي الميقاتي، سواء كان الموصى به واجبا او منذوبا لكن الاوّل من الاصل و الثاني من الثلث، و لو اوصي بالبلدية، فالزائد على اجرة الميقاتية من الثلث في الاوّل، و تمامها منه في الثاني1 .

مسألة 3 ـ لو لم يعين الاجرة، فاللازم على الوصي ـ مع عدم رضا الورثة او وجود قاصر فيهم ـ الاقتصار على اجرة المثل. نعم، لغير القاصران يؤدّي لها من سهمه بما شاء، و لو كان هناك من يرضى بالاقل منها وجب على الوصيّ استيجاره مع الشرط المذكور، و يجب الفحص عنه ـ على الاحوط ـ مع عدم رضا الورثة او وجود قاصر فيهم، بل وجوبه لا يخلو من قوة، خصوصا مع الظن بوجوده. نعم، الظاهر عدم وجوب الفحص البليغ.

و لو وجد متبرع عنه يجوز الاكتفاء به، بمعنى عدم وجوب المبادرة الى الاستيجار، بل هوالاحوط مع وجود قاصر في الورثة، فان اتى به صحيحا كفى، و الاّ وجب الاستيجار.

و لو لم يوجد من يرضى باجرة المثل، فالظاهر وجوب دفع الازيد، لو كان الحج واجبا، و لا يجوز التأخير الى العام القابل، و لو مع العلم بوجود من يرضى باجرة المثل او الاقل،

فاللازم التمسك في البقاء بالاستصحاب، و امّا ان قلنا: بان الاحتياج الى اليمين انّما هو في البقاء، فاللازم هو الالتزام بعدم جريان الاستصحاب و الغائه في هذاالمورد. و المسألة محررة في كتاب القضاء.
اقول: قد وقع البحث في محلّه ايضا، في: ان الاحتياج الى اليمين هل يختص بمورد تحقق الدعوى على الميت و ثبوت المدّعى، او يعم صورة عدم المدعى؟ بل كان الوارث عالما بثبوت الدين على مورّثه و شاكّا في بقائه، او قامت بينة على ذلك من دون ان يكون هناك مدع اصلا.
و قد ظهر مما ذكرنا: ان الاولى في بيان المورد الثالث، ان يقال: هو عبارة عن صورة اشتغال ذمة الميت، سواء كان منشأه هو الدين او انتقال الحق من العين الى الذمّة، و لا وجه لتخصيص العبارة بالثاني.
1 - تقدم البحث في هذه المسألة في المباحث السّابقة، خصوصا في المسألة الخامسة و الخمسين من فصل شرائط وجوب حجة الاسلام، فراجع.
(الصفحة 139)

و كذا لو اوصى بالمبادرة في الحج الواجب.

و لو عيّن الموصي مقدارا للاجرة، تعيّن، و خرج من الاصل في الواجب ان لم يزد على اجرة المثل، و الاّ فالزيادة من الثلث، و في المندوب كله من الثلث، فلو لم يكف ما عيّنه للحج، فالواجب التتميم من الاصل في الحج الواجب، و في المندوب تفصيل1 .

1 - الكلام في هذه المسألة يقع في مقامين:
المقام الاوّل: ما إذا لم يتعرض الموصي بالحج للاجرة، و لم يعيّنها بوجه، و فيه فروع:
الاوّل: ما إذا دار الامر بين الاستيجار باجرة المثل و بين الاستيجار بالاكثر، بمعنى انه لم يوجد من يرضى بالاقل منها، و لا اشكال في تعين الاستيجار باجرة المثل في هذه الصورة، و الاقتصار عليها، امّا للانصراف اليها، كما استدل بها السيّد (قدس سره)في العروة و امّا للزوم رعاية المصلحة في الوصي كالوكيل، بل تجري الوكالة في باب الحج ايضا، كما إذا و كلّ الحيّ، الذي لا يستطيع ان يحج ـ لهرم او مرض لا يرجى زواله ـ من يستأجر له اجيرا ليحج عنه.
الثاني: ما إذا وجد من يرضى بالاقلّ من الاجرة، و اللازم على الوصي استيجاره مع عدم رضا الورثة او وجود قاصر فيهم، و الانصراف الذي ذكرنا انّما هو في مقابل الزائد على اجرة المثل، لا في مقابل الزائد و الاقل كليهما، فلا مجال للاشكال المحكيّ عن مستند النراقي، و هو: انه كيف يجمع بين دعوى الانصراف الى اجرة المثل و بين الحكم بلزوم استيجار من يرضى بالاقل منها، كما لا يخفى.
ثمّ انه، هل يجب الفحص عن وجوده مع احتماله، فيما كان يتعين استيجاره مع وجوده؟ و هي صورة عدم رضا الورثة او وجود قاصر فيهم. احتاط الماتن (قدس سره) وجوبا، تبعا للسيد (قدس سره) في العروة، رعايته، و لكن قال السيّد بعده: و ان كان فيوجوبه اشكال، خصوصا مع الظن بالعدم. و قال في المتن بعده: بل وجوبه لا يخلو
(الصفحة 140)
من قوة، خصوصا مع الظن بوجوده. و قد استدل بعض الاعلام على عدم وجوبه باصالة عدم وجدانه خارجا. و الظاهر عدم جريان مثل هذا الاستصحاب، مما كانت القضية المتيقنة قضية سالبة صادقة مع انتفاء الموضوع، و القضية المشكوكة قضية سالبة مع وجود الموضوع، لعدم الاتحاد بين القضيتين. و هذا كاستصحاب عدم قرشية المرأة و عدم قابلية الحيوان للتذكية، بناء على كون القابلية امرا وجوديّا متحققا في الحيوانات القابلة للتذكية. و قد حققناه في مباحثنا الاصولية، تبعا للماتن (قدس سره) و المقام من هذا القبيل. و عليه، فالظاهر وجوب الفحص لتوقف رعاية المصلحة عليه، كما هو ظاهر، ثم الظاهر ان الفحص اللازم هو الفحص بالمقدار المتعارف لا الفحص البليغ، المستلزم لتعطيل الحج، او الوقوع في المشقةو الحرج.
الثالث: ما لو وجد متبرع عنه، و فيه فرضان:
احدهما: ما إذا اتى المتبرع بالحج خارجا، و الظاهر عدم شمول عبارة المتن له، و لكن حكمه: انه إذا كان الموصى به هو الحج الواجب كحجة الاسلام، و فرض اتيان المتبرع به صحيحا، و لو بمعونة اصالة الصحة الجارية في فعل المسلم، فلا يبقى مجال حينئذ للاستيجار، و لا يجوز ان يصدر من الوصي، لأنّ ذمة الميت لا تكون مشغولة بعد اتيان المتبرع بالحج نيابة عنه، فالاستيجار لحجة الاسلام لا موضوع له، و لغيرها لا يكون موصى به، فالظاهر عدم جواز الاستيجار في هذه الصورة.
و امّا إذا كان الحج الموصى به هو الحج غير الواجب، فالظاهر ان اتيان المتبرع به لا يسقط تكليف الوصي و لا يرفع لزوم العمل بالوصية عليه، لعدم المنافاة و عدم كون عمل المتبرع موجبا لزوال موضوع العمل بالوصية، فاللازم على الوصي الاستيجار حينئذ.
ثانيهما: ما إذا وجد من يريد ان يتبرع. و الظاهر ـ كما في المتن ـ جواز الاكتفاء

(الصفحة 141)
به، بمعنى عدم وجوب المبادرة الى الاستيجار، و مقتضى ما ذكرنا في الفرض الاوّل: ان مورد هذا الفرض هو الحج الواجب، لعدم كون اتيان المتبرع بالحج غير الواجب مسقطا للزوم العمل بالوصية، فضلا عما إذا كان مريدا للتبرع.
و عليه، ففي الحج الواجب إذا كان مراد المتبرع الاتيان في عام الاستيجارلا التأخير، يجوز للوصي ترك الاستيجار و الاكتفاء به بل هو مقتضى الاحتياط اللزومي إذا كان في الورثة قاصر، فان اتى به صحيحا، و لو بمعونة اصالة الصحة، كفي، و الاّ وجب الاستيجار. و امّا احتمال لزوم ترك الاستيجار و الاكتفاء بالتبرع توفيرا على الورثة، كما افتى به السيد (قدس سره)في العروة، فلا مجال له بعد عدم لزوم التوفير على الوصيّ، بل اللازم عليه عدم التفويت و تضييع حق الورثة، كمالا يخفى.
الرابع: ما لو لم يوجد من يرضى الاّ بالزائد على اجرة المثل، فان كان الحج الموصى به واجبا كحجة الاسلام، فحيث انه واجب و اللازم الاتيان به فورا، و هو يتوقف على استيجار من لا يرضى الا بالزائد، فاللازم استيجاره، و لو مع العلم بوجدان من يرضى بها او باقل منها في العام القابل، لان المفروض لزوم رعاية الفورية و عدم جواز التأخير الى القابل، فاللازم الاستيجار في هذا العام و لو بالزائد، و لا يكون ذلك اضرارا بالورثة، بعد عدم انتقال مقدار اجرة الحج اليهم، او تعلق حق الميت كذلك.
و ان كان الحج الموصى به غير واجب، فقد ذكر في العروة: ان اللازم فيه ـ ايضا ـ الاستيجار بالزائد، للزوم العمل بمقتضى الوصية، فالموصى به و ان لم يكن واجبا الاّ ان لزوم العمل بالوصية يقتضي ذلك، بعد كون المفروض عدم الزيادة على الثلث. هذا، و لكن قيده في المتن بما إذا كانت المبادرة ـ ايضا ـ موصى بها، فاذا كان الموصى به مجرد الحج، و لم تكن المبادرة مأخوذة فيها، لا يلزم العمل