(الصفحة 374)
الدعوى بالنسبة إلى صحيحة محمّد بن مسلم وموثّقة محمّد بن قيس المتقدّمتين ; لعدم ظهور الروايتين في ما إذا كان الورق الموجود في الدار موجوداً في ظاهرها ، بل مقتضى الإطلاق وترك الاستفصال الشمول للكنز أيضاً .
وإمّا لأجل أنّ موردها وإن كان مختصّاً بغير الكنز ، إلاّ أنّ المتفاهم بنظر العرف عدم الاختصاص بمفهوم الموافقة الذي هو عبارة عن إلغاء الخصوصية ، فلو لم يرد في باب الكنز بالخصوص رواية لكان حكمه حكم اللقطة من وجوب التعريف وجواز التملّك بعده ، إلاّ أنّه مع ورود الرواية في مورده خصوصاً مع ذكره في سياق المعدن والغوص والغنائم التي يجب فيها الخمس ، فهل اللازم تقييد أدلّة الكنز الدالّة على وجوب الخمس فيما إذا صار الواجد مالكاً له بالأدلّة الواردة في غيره الظاهرة في توقّف جواز التملّك على التعريف ، بحيث كان ثبوت الخمس بعد التعريف وجواز التملّك ، أو أنّه حيث كان المورد في الدليلين مختلفاً ، حيث إنّ مورد أدلّة الكنز هو الكنز بالمعنى الذي عرفت(1) ، ومورد أدلّة غيره هو المال الموجود في ظاهر الأرض ، وقد وقعت الحيلولة بينه وبين مالكه بدون قصد ولا إرادة ، فلا منافاة بين توقّف جواز التملّك في الثاني على التعريف، وعدم توقّفه عليه في الأوّل ، بل ثبوت الملكيّة بمجرّد الوجدان ، غاية الأمر لزوم إخراج الخمس لأربابه ؟ وجهان .
لا مجال لتوهّم التقييد في الكنز الذي وجد في بطن الأرض وكانت الآثار شاهدة على تعلّقه بالاُمم الماضية التي ليس منهم في زمان الوجدان عين ولا أثر ; إذ لا وجه للحكم بوجوب التعريف بالنسبة إلى مثل ذلك الكنز الذي لا يحتمل عند العرف وجود مالك فعلي بالنسبة إليه .
وأمّا في غيره من الكنوز التي يوجد ويحتمل ثبوت المالك لها وبقاؤه في حال

---

(الصفحة 375)
الوجدان ، فهل يحكم بثبوت الملكيّة بمجرّد الوجدان ولزوم إخراج الخمس ، أو أنّه لابدّ من التعريف وجواز التملّك بعده؟
لا يبعد ترجيح الاحتمال الأوّل ; لظهور أدلّة الكنز الجاعلة إيّاه في سياق سائر ما يجب فيه الخمس من الاُمور الثلاثة أو الأربعة في ثبوت الملكيّة للواجد بمجرّد الوجدان من دون توقّف على التعريف ، ولا مجال للتصرّف فيها بسبب ما ورد فيما يجب فيه التعريف(1) ، كما أنّه لا مجال للحكم بوجوب الخمس فيما يجب فيه التعريف ، نظراً إلى أدلّة الكنز(2) الموجبة للخمس بعد الوجدان .
ومن هنا يشكل الحكم بثبوت الخمس فيما وجد في جوف دابّة اشتراها من الغير مع عدم معرفة البائع إيّاه بعد التعريف ، وذلك لعدم دلالة صحيحة عبدالله بن جعفر المتقدّمة(3) الواردة في حكم هذا الفرع على ثبوت الخمس ، بل مقتضى ظاهرها أنّه مع عدم معرفة البائع يكون الشيء بأجمعه للبائع ، وأنّه رزقٌ رزقه الله إيّاه ، وكذلك الورق الموجود في الدار المعمورة بعد عدم معرفة الأهل أو الساكنين حولها له ، فإنّ مقتضى الصحيحة والموثّقة المتقدّمتين(4) جواز التمتّع به بأجمعه والتملّك له كذلك ، من دون تعرّض بوجوب الخمس كما لا يخفى .
وبالجملة : فلم أعثر على دليل يدلّ على ثبوت الخمس في مثل هذه الصورة ممّا يجب فيه التعريف أوّلا وإن كانت الشهرة بين الشيخ ومن تأخّر عنه متحقّقة على ذلك(5) .

---

(الصفحة 376)
اللّهمّ إلاّ أن يقال: يستكشف من الشهرة وجود نصّ دالّ على ذلك ، مذكور في الجوامع الأوّلية التي هي الأصل بالنسبة إلى الجوامع الثانوية الموجودة بأيدينا ، غاية الأمر أنّه لم ينقل فيها ، إلاّ أنّ بلوغ الشهرة إلى هذا الحدّ الذي يستكشف منه ثبوت النصّ في تلك الجوامع محلّ إشكال ، فانقدح أنّه لا دليل على ثبوت الخمس فيها وإن كان الاحتياط باخراجه ممّا لا ينبغي تركه .
ثمّ إنّ المراد بالتعريف في المقام هل هو الثابت في تعريف اللقطة من وجوب الدفع إلى مدّعي الملكيّة مع إقامته البيّنة عليه ، وإلاّ فبدونها لا يجب الدفع . نعم، يجوز مع حصول الظنّ بكونه مالكاً من التوصيف وبيان الآثار والعلائم ، وبعد فرض وجدان المالك الحقيقي يكون ضامناً له أيضاً ، أو أنّه لا يلزم في المقام إقامة البيّنة ، بل يكفي في وجوب الدفع إلى البائع مجرّد توصيفه وبيانه الآثار والعلامات ، أو لا يحتاج إلى ذلك أيضاً ، بل يكفي مجرّد ادّعائه الملكيّة وإن لم يكن يعرفه بالخصوصيّات ولم يقم عليه البيّنة أيضاً ، كما حكي عن الشهيد (رحمه الله)(1)؟ وجوه .
الظاهر هو الوجه الثاني ; لظهور الرواية في توقّف وجوب الدفع إلى البائع ، وثبوت الملكيّة له على عرفانه ، ومن الواضح أنّه ليس المراد بالعرفان مجرّد ادّعاء الملكيّة وإن لم يكن يعرف شيئاً من خصوصيات الشيء وآثاره ، بل ظاهر العرفان ، العرفان بالخصوصيّات ، وعليه فلا يبقى مجال للاحتمال الثالث .
نعم، يمكن الاستناد بأنّ مقتضى ثبوت التسلّط والاستيلاء على الدابّة الاستيلاء على ما في جوفها أيضاً ، وهذه السلطة لم تزل بوقوع المعاوضة على نفس الدابّة ، بل هي بعد باقية ، ومقتضاها ثبوت الملكيّة لذي اليد وإن لم يقم البيّنة ولم يعرف الشيء بالخصوصيّات .

---

(الصفحة 377)
هذا ، ولكن مقتضى هذا الدليل ثبوت ملكيّة البائع وإن لم يدّع الملكيّة أصلا، بل كان شاكّاً في كونه مالكاً له ، ومن الواضح أنّ المستدلّ لا يلتزم بذلك .
هذا، مضافاً إلى أنّ ثبوت اليد على ما في جوف الدابّة بحيث يترتّب عليها آثار الملكيّة كسائر الموارد التي يحكم بترتّب الملكيّة بمجرّد ثبوت اليد ممنوع ; لعدم تبعية ما في جوف الدابّة لنفس الدابّة في اليد عند العرف والعقلاء حتى يحكم بتبعيته لها في الملكيّة ، كما أنّ الحكم بشمول المقام لقاعدة المدّعي بلا معارض ـ المقرّرة في كتاب القضاء(1)ـ ممنوع ; لأنّ مورد تلك القاعدة ما إذا كان مال بين أشخاص لهم اليد عليه ، ولكن لا يدّعيه إلاّ واحد منهم ، كما يظهر من الرواية التي هي المدرك لها(2) ، فلا ارتباط لها بالمقام .
فالإنصاف أنّ ظاهر الرواية الواردة هنا أنّه لا يكفي مجرّد ادّعاء البائع الملكيّة ، كما أنّه لا يحتاج إلى إقامة البيّنة ، كما في باب اللقطة ، بل يكفي الإدّعاء بضميمة التوصيف وبيان الخصوصيات .
هذا ، ويمكن الاستناد لكفاية مجرّد الادّعاء بصحيحة محمّد بن مسلم(3)الظاهرة في الحكم بملكية الأهل فيما إذا وجد الورق في الدار المعمورة ، فإنّ أمر مفادها يدور بين أن يكون المراد جعل الحكم الظاهري ; وهي الملكيّة الظاهرية للأهل ، وبين أن يكون المراد بيان أحقّية الأهل ولزوم التعريف لهم ، كما تشهد به قرينة المقابلة مع الحكم بأحقّية الواجد فيما إذا وجد الورق في الدار غير المعمورة ،

---

(الصفحة 378)
كما نفينا البُعد عن هذا الاحتمال فيما سبق .
فعلى التقدير الأوّل يكون مقتضى الصحيحة ثبوت الملكيّة للأهل ولو لم يدّعوا الملكيّة، فضلا عمّا إذا ادّعوها ، ولازمه الانتقال إلى ورثتهم مع موتهم قبل التعريف وادّعاء الملكيّة ووجوب الصرف إلى ديّانهم فيما لو كان عليهم دين وغير ذلك .
وعلى التقدير الثاني يكون مقتضاها وجوب الدفع إلى الأهل بمجرّد الادّعاء ; لأنّه مقتضى أحقيّتهم ، وبالجملة: مفاد الصحيحة ـ بعد عدم إمكان الحمل على بيان الحكم الواقعي المسبّب عن علله الواقعية، أو عن خصوص اليد كما عرفت ـ هو كون الأهل أحقّ ، نظير أحقّية الواجد فيما إذا وجد الورق في الدار الخربة ، وهذا لا يحتاج إلى التوصيف ولا اليمين ولا إقامة البيّنة .
وعليه فيحمل العرفان الوارد في غير هذه الرواية على مجرّد الادّعاء لا على التوصيف وإن كان هو في نفسه ظاهراً في التوصيف ، كما ذكرنا .
وكيف كان، فقد انقدح من جميع ما ذكرنا في حكم صور الكنز أنّ مقتضى الأدلّة الواردة في الكنز الجاعلة إيّاه في سياق ما يجب فيه الخمس ، كالغنائم والغوص والمعدن ، ثبوت الملكيّة للواجد بمجرّد الوجدان ، وأنّ التفصيل الذي ذكره الشيخ في المبسوط ـ من الفرق بين ما يوجد في دارالحرب ، وبين ما يوجد في دار الإسلام ، وأنّ ما يوجد في دار الحرب يجب فيه الخمس مطلقاً ، بخلاف ما يوجد في دار الإسلام، فإنّه فيه تفصيل عرفته(1) ـ ممّا لا شاهد له في الروايات ، بل مقتضى ظاهر ما ورد منها في الكنز(2) ثبوت الملكيّة للواجد مطلقاً وأنّ عليه الخمس كذلك .

---