الاتّفاق على عدم الاستحقاق في مثل هذه الصورة.

وكيف كان، فالظاهر هنا كما في المتن من حكم العرف بتحقّق التلف وعدم بقاء شيء ممّا يتعلّق بمالك الصبغ بعد تحقّق الصبغ في هذا الفرض.

الفرع الثاني: هذه الصورة مع بقاء الجوهر الذي صبغ به في الثوب، وحكمه حكم الفرع الثالث الآتي.

الفرع الثالث: ما إذا خيط الثوب بخيوط مغصوبة، قال العلاّمة في محكيّ القواعد في هذه المسألة: فإن خيف تلفها لضعفها فالقيمة⁽¹⁾، وعطف على ذلك في محكيّ جامع المقاصد قوله: ولو طلب المالك نزعها وإن أفضى إلى التلف وجب، ثمّ يضمن الغاصب النقص، ولو لم يبق لها قيمة غرّم جميع القيمة، ولا يوجب ذلك خروجها عن ملك المالك، كما سبق من أنّ جناية الغاصب توجب أكثر الأمرين، ولو استوعب القيمة أخذها ولم تدفع العين⁽²⁾.

وعن المسالك في هذه المسألة: أنّه إن لم يبق له قيمة ضمن جميع القيمة، ولا يخرج بذلك عن ملك المالك كما سبق، فيجمع بين العين والقيمة⁽³⁾.

لكن عن مجمع البرهان في هذه المسألة: اختيار عدم وجوب النزع، بل قال: يمكن أن لا يجوز، ويتعيّن القيمة; لكونه بمنزلة التلف، وحينئذ يمكن جواز الصلاة في هذا الثوب المخاط; إذ لا غصب فيه يجب ردّه، كما قيل بجواز المسح بالرطوبة الباقية من الماء المغصوب الذي حصل العلم به بعد إكمال

الغسل وقبل المسح⁽¹⁾.

واستجوده صاحب الجواهر (قدس سره) في هذه المسألة من كتاب الغصب; معلّلا له باقتضاء ملك المالك القيمة خروج المغصوب عن ملكه; لكونها عوضاً شرعيّاً عنه⁽²⁾.

ومن العجيب تصريح صاحبي جامع المقاصد والمسالك بعدم خروج الخيوط عن ملك المالك، وتصريح صاحب الجواهر بخلافه، وأنّ ملك القيمة يقتضي خروج المغصوب عن ملكه، مع حكمهم بخلاف ذلك في مسألة بدل الحيلولة، حيث إنّه يظهر من الأوّلين خروجه عن ملك مالك المبدل، ومن الأخير الخلاف.

قال المحقّق الثاني في محكيّ جامعه: إنّ هنا إشكالا; فإنّه كيف تجب القيمة ويملكها بالأخذ ويبقى العبد على ملكه، وجعلها في مقابلة الحيلولة لا يكاد يتّضح معناه⁽³⁾.

وقال الشهيد الثاني (قدس سره) : إنّ هذا لا يخلو عن إشكال من حيث اجتماع العوض والمعوّض على ملك المالك من دون دليل واضح، ولو قيل بحصول الملك لكلّ منهما متزلزلا، أو توقّف ملك المالك للبدل على اليأس من العين ـ وإن جاز له التصرّف ـ كان وجهاً في المسألة⁽⁴⁾.

وقال صاحب الجواهر بعد حكاية الكلامين: لكنّه مخالف لما عرفته من الاتّفاق المؤيّد بمعلوميّة عدم اعتبار توقّف ملكيّة المالك القيمة على الغاصب على خروج المغصوب عن قابليّة التملّك ـ إلى أن قال: ـ فالقيمة المدفوعة حينئذ مملوكة، والعين باقية على الملك; للأصل، ولأنّها مغصوبة، وكلّ مغصوب مردود، وأخذ القيمة غرامة للدليل الشرعي لا ينافي ذلك ـ إلى أن قال في الاستدلال على ذلك: ـ مضافاً إلى أصالة بقائه على ملكه، وإلى ما عرفته من الاتّفاق عليه، ولذا لم يذكروا خلافاً، بل ولا إشكالا في ملك نمائه المنفصل له.

ودعوى أنّه من الجمع بين العوض والمعوّض عنه الممنوع عنه شرعاً، واضحة الفساد⁽¹⁾.

وكيف كان، فمسألة صحّة الصلاة في الثوب المخيط بخيط مغصوب، وبطلانها يبتني على بقاء الخيط على ملك مالكه وعدمه، وصيرورته تالفاً عرفاً، والعمدة في هذه الجهة ملاحظة أنّ أدلّة⁽²⁾ لزوم الغرامة هل تقتضي ثبوت معاوضة شرعيّة قهريّة، أم لا؟ والظاهر هو الثاني; لظهور دليل الغرامة في لزوم تدارك ما فات عن المالك بسبب التصرّف في العين المغصوبة، أو كونها بيده.

ومن الواضح: أنّ ما فات عن المالك في مسألة الخيوط ليس إلاّ الأوصاف

التي لها دخل في الماليّة.

وأمّا الملكيّة، فهي باقية بحالها; ضرورة عدم دورانها مدار الماليّة، فملكيّة المغصوب منه للقيمة بدلا لا تقتضي زوال ملكيّته عن الخيوط المغصوبة، بل هي بعد باقية على ملكها.

ويدلّ على عدم كون الغرامة ملازمة لتحقّق المعاوضة، وضوح ثبوتها مع التلف الحقيقي للعين، مع أنّه لا يعقل هناك معاوضة، فالغرامة لا دلالة لها على المعاوضة، وأدلّة نفي الضرر⁽¹⁾ بناءً على ارتباطها بباب الأحكام الشرعيّة قاصرة عن إفادة الملكيّة، خصوصاً مع كون مقتضى الأصل أيضاً البقاء على ملك المالك، فالإنصاف هو البطلان في مسألة الصلاة.

الفرع الرابع: الفروع التي نفى الإشكال عن الصحّة فيها في المتن، والوجه في الحكم بها واضح; لأنّ منع الأجير كالصبّاغ والخيّاط عن اُجرته لا يوجب حقّاً له في العين أصلا، وهكذا سائر الفروض.

اعتبار كون لباس المصلّي مذكّى

الثالث: أن يكون مذكّى من مأكول اللحم، فلا تجوز الصلاة في جلد غير المذكّى، ولا في سائر أجزائه التي تحلّه الحياة ولو كان طاهراً من جهة عدم كونه ذا نفس سائلة، كالسمك على الأحوط، وتجوز فيما لا تحلّه الحياة من أجزائه، كالصوف والشعر والوبر ونحوها 1 .

1 ـ ظاهر المتن: أنّ اعتبار التذكية في لباس المصلّي، وكونه من غير ما يحرم أكل لحمه، يرجع إلى اعتبار أمر واحد، ومدخليّة شيء فارد، مع أنّ الظاهر من كلمات الأصحاب (قدس سرهم) أنّ هنا أمرين:

أحدهما: اعتبار التذكية في مثل الجلد الذي يتّخذ لباساً ويصلّى فيه.

والآخر: عدم كونه من غير المأكول ولو لم يعرض له الموت، كما إذا صلّى في وبره أو شعره مثلا، ولأجله نتكلّم نحن في أمرين:

الأوّل: اعتبار عدم كونه من أجزاء الميتة، ولا إشكال في أصل الحكم ولا خلاف ظاهراً، بل عن كثير من الكتب الفقهيّة دعوى الإجماع عليه⁽¹⁾، ولم ينقل الخلاف فيه من أحد ولو بنحو الإجمال، ولأجله اعترض⁽²⁾ على الشهيد في الذكرى ـ حيث استثنى «من شذّ»⁽³⁾ ـ بأنّه لم يعلم المراد منه;