العوض ، والمعوّض ، كما أ نّه لو كان للأجنبي فهو خلاف البداهة ، فيكون للضامن ، فكذلك في المقام يكون التالف للغاصب الأوّل بالمعاوضة القهرية ، ونتيجتها جواز الرجوع ببدله إلى من تلف في يده .

نعم ، قد يكون اعتبار الملكية لغواً ، كما إذا كان الغاصب واحداً فتلف عنده المال فأخذ المالك منه ، فاعتبار ملكية التالف هنا لغو ، وليس التلف بمجرّده مانعاً عن اعتبار الملكية في المقام ; لما عرفت نظيره في باب الخيارات ، وبالجملة : رجوع السابق إلى اللاّحق ، إنّما هو مقتضى السّيرة العقلائية القطعيّة كما هو واضح(1) .

وأنت خبير بأنّه إن كان مراده الإتكاء على نفس السيرة العقلائية فهو يرجع إلى كلام المحقّق الخراساني (قدس سره)  ; من كون رجوع السابق إلى اللاّحق من الآثار العقلائية للضمان ، والأحكام العرفية الثابتة له(2) . وإن كان مراده توجيه السّيرة وبيان الوجه لها كما هو ظاهر صدر العبارة ، فيمكن المناقشة في ذلك بعدم كون اعتبار المعدوم ملكاً ممّا يساعده العقلاء مطلقاً ، والمراد بملك المعدوم في باب الخيار إن كان هو : أنّ التلف في زمن الخيار ممّن لا خيار له ، فلا مجال له ; لما قد اشتهر في وجهه من أنّه تنفسخ المعاملة آنّاً ما قبل التلف وتدخل العين في ملك من لا خيار له ، ثمّ يقع التلف في ملكه لوجود الدليل عليه .

وإن كان المراد هو التلف في يد من ليس له الخيار ، كما إذا كان تلف المبيع في يد المشتري في زمن خيار البائع ، فإنّه بعد ما فسخ البائع ينتقل المبيع التالف إلى ملكه بمقتضى الفسخ ، فيرجع إلى بدله من المثل أو القيمة لتعذّر ردّ عينه ، فالأمر وإن كان كذلك من جهة الرجوع إلى البدل ، إلاّ أنّه لم يعلم كون وجهه اعتبار التالف ملكاً للبائع الفاسخ ، بل من أحكام الفسخ عند العقلاء والشارع أنّه إذا كان الفسخ مع

بقاء العين تنتقل العين إلى الفاسخ ، وإذا كان مع تلفه ينتقل بدله إليه ، فتدبّر جيّداً .

ومنها : ما اختاره المحقّق العراقي (قدس سره) في رسالة عثرت عليها بعد نقل الوجوه المتقدّمة ; وهي رسالة في تعاقب الأيدي ، وقد ألّفها في أواخر عمره الشريف ; وهي مطبوعة في ذيل شرحه لكتاب القضاء لشيخه اُستاذ الكلّ المحقّق الخراساني (قدس سره) وملخّصه :

أنّ الظاهر من العامّ أنّ ما على اليد عين ما أخذت لا إضافته بالجملة ، فلا قصور في اعتبار تعدّد وجود ما أخذت حسب تعدّد الأيدي بلحاظ تعدّد الأبدال القائمة عليها ، وبملاحظة أنّ وجود البدل نحو وجود للمبدل ، وهذه الجهة هي مصحّح العنايتين في وجودات العين على حسب تعدّد الأيدي .

وعليه : فمرجع «على اليد» في اليد الأولى إلى كون ما هو تحت يده واستيلائه باخذه على يده ، فكأنّه قال : إنّ ما هو تحت يده على يده ، ولازمه اعتبار وجود آخر لما تحت يده بجعله فوقها ، ولازمه اعمال عناية في اعتبار العين فوق اليد وعليها .

وحينئذ يبقى الكلام في أنّ محلّ إعمال العناية تارة نفس وجود العين ، ويقال : إنّ الوجود بالعناية على اليد حقيقة بمعنى إبقاء مدلول «على» والاستعلاء على حقيقته بلا تصرّف فيه ، و اُخرى محلّ إعمال العناية هو مدلول «على» ، وأنّ الوجود الحقيقي للعين الذي هو تحت اليد كان على اليد بلا تصرّف في وجود العين أبداً ، ويترتّب على كلّ واحد من العنايتين نتائج متعدّدة .

منها : أنّه على العناية الاُولى كان الوجود الاعتباري للعين قبل أداء الضامن إيّاه ملك الضامن حقيقة ; إذ هو حينئذ عين بدله الذي هو قبل أدائه ملك الضامن ، غاية الأمر عناية كونه عين ما أخذت موجب لاستحقاق مطالبة المالك أيّاه ، وهذا بخلاف العناية الثانية ; إذ وجود العين بالحقيقة في أيّ مكان كان هو ملك المالك ،

فرجوع المالك إلى الضامن من جهة سلطنته على أخذ ماله ، غاية الأمر حيث لايتمكّن الضامن لا يجب عليه إلاّ بدله . وحينئذ فما على اليد ليس ملك الضامن ، وأنّ ما هو ملكه هو البدل المسقط للعين .

ومن تبعات هذه الجهة من الفرق بين العنايتين تتولّد نتيجة اُخرى ; وهي أنّ بمقتضى العناية الاُولى يصدق أنّ اليد اللاّحقة واردة على وجودي العين اللذين هما في اليد وعلى اليد ، ففي الحقيقة استيلاء الثاني على العين استيلاء على وجود العين لجميع أنحائه وشؤونه ، فكأنّ اليد الثانية بمنزلة كأس آخر قائم على الكأس الأوّل الحاوي للعين بشؤونها ، ولازمه إحداث ما أخذت عيناً اعتبارياً على يد الثاني للمالك ، وعيناً اعتبارية اُخرى على اليد الثانية للضامن .

وبهذه الملاحظة يقال : إنّ اليد الثانية أيضاً مشغولة بمال الضامن ، غاية الأمر ليس للضامن السابق مطالبة اللاّحق إلاّ في ظرف أدائه ما عليه من البدل ; لأنّ أداءه موجب لتلف ماله ، فله الرجوع إلى اللاحقة حينئذ ، انتهى(1) .

وأنت خبير بأنّ كلامه هذا تقريب آخر للطوليّة ; وهي مخالفة لظاهر «على اليد ما أخذت . . .» الذي نسبته إلى الأيادي على حدّ سواء ، كما عرفت(2). وأحسن الوجوه المتقدّمة ما أشار إليه المحقّق الخراساني (قدس سره) من كون ذلك ـ أي رجوع السابق إلى اللاّحق بعد الأداء ـ من الأحكام العقلائية في موارد ثبوت الضمان ، ولم يردع عنه الشارع ، واللازم حمل الإطلاق عليه ، وهذا المقدار يكفي في الحكم بالجواز ، والبحث عن وجهه ليس بلازم كما لا يخفى .

الأمر الثالث : لو كانت العين المغصوبة متعلّقة لحقّ الغير ، كما إذا كانت مرهونة عند المرتهن ، وصارت مغصوبة في هذا الحال ، فهل مقتضى حديث «على اليد . . .»

الضمان في مقابل المالك الرّاهن فقط ، نظراً إلى كونه مالكاً للعين ، أو أنّ مقتضاه الضمان في مقابل المرتهن أيضاً ; لكون العين متعلّقة لحقّه ، ولابدّ وأن تكون عنده وثيقة للدين الذي له على عهدة الرّاهن؟ الظاهر هو الوجه الثاني ; لأنّه كما يصدق الأخذ بالإضافة إلى ما للمالك من العين ، كذلك يصدق بالنسبة إلى ما للمرتهن من الحقّ ; فإنّه بالغصب قد تحققت الحيلولة بين المرتهن وبين وثيقة دينه ، وقطعت يده عن العين المرهونة ، ولا مجال لدعوى عدم صدق الأخذ بالإضافة إلى الحقّ بعد كون أخذه بأخذ ما هو متعلّق له ، كما لا يخفى .

ومنه يظهر أنّ الأداء الرافع للضمان في مثله هو الأداء إلى من تعلّق حقّه به ، لا الأداء إلى المالك ; لأنّ الأداء إلى المالك رافع لضمانه بالإضافة إليه فقط ، ويبقى ضمانه في مقابل المرتهن ، وهذا بخلاف الأداء إلى المرتهن ، فإنّه رافع لكلا الضمانين ومسقط لكلتا العهدتين ، ولم يؤخذ في الحديث خصوص الأداء إلى المالك مسقطاً ورافعاً للضمان ، بل المأخوذ مطلق الأداء ، وظاهره إرجاع العين إلى ما كانت عليه قبل الأخذ والاستيلاء . فإن كانت عند المالك أو وكيله فاللازم الأداء إليه أو إلى وكيله ، وإن كانت عند من تعلّق حقّه بها فاللازم الإرجاع إلى مستحقّها ، كما لا يخفى .

ومثل الرهن في تعلّق الحقّ ما لو كانت العين المغصوبة موقوفة ، بناءً على القول بكون العين الموقوفة باقية في ملك الواقف ، غاية الأمر صيرورتها متعلّقة لحقّ الموقوف عليهم ، أمّا إذا قلنا بدخولها في ملك الموقوف عليهم ، فهم حينئذ مالكون والردّ إليهم ردّ إلى المالك . كما أنّه لو قلنا بخروجها عن ملك المالك وصيرورتها على رؤوس الموقوف عليهم ، أو الجهة الموقوف عليها بحيث تدرّ منافعها عليهم من دون دخول أصلها في ملكهم ، كما اختاره سيّدنا العلاّمة الاُستاذ البروجردي (قدس سره) (1) ، مؤيّداً له بتعدّي الفعل بـ «على» ، فيقال : وقف عليه ، فكأنّ المال الموقوف سحاب

جعلها المالك على رؤوس الموقوف عليهم حتى تمطر لهم ، فالظاهر أنّه أيضاً مثل الحقّ ، فيجب الردّ إليهم عيناً أو بدلا ، وقد مرّ البحث في هذه الجهة فراجع .

الأمر الرابع : هل حديث «على اليد . . .» يشمل اليد المركّبة كما يشمل اليد المنفردة المستقلّة ، أم لا؟ والمراد باليد المركبّة أن تكون في البين يدان لا يستولي أحد منهما على جزء من المال بالمرّة ، بل يكون استيلاء كلّ منهما مرتبطاً بالآخر ; بمعنى أنّ كلاّ منهما لو لم يكن ، لم يكن للآخر استيلاء بالمرّة ، لا على الجزء ولا على الكلّ ، فيكون استيلاء كلّ منهما بانضمام الآخر ، ويكون المجموع المركّب مستولياً على المجموع المركّب . وربما يشكل في الشمول ; نظراً إلى أنّ يد كلّ منهما عارضيّ خال عن الاستقلال ، وإنّما المستقل هو المجموع المركّب ، فلا يصدق على أحدهما الاستيلاء وإثبات اليد ، فلا وجه للضمان .

هذا ، ولكنّ الظاهر الشمول ; لأنّ الملاك في الضمان هو الاستيلاء ، وهو متحقّق هنا ، غاية الأمر أنّ المستولى هو المجموع ، فالضمان على المجموع ، ومرجعه إلى ضمان كلّ واحد منهما النصف ; لأنّه لازم ثبوت الضمان على اثنين وعدم ثبوت ترجيح في البين ، فكلّ واحد منهما ضامن لنصف العين كما هو ظاهر .

الأمر الخامس : كما يجري الحديث في اليد غير المنضمّة ، فهل يشمل اليد المنضمّة أم لا؟ والمراد باليد المنضمّة هي اليد المجتمعة مع المالك ، بحيث يكون المجموع المركّب من المالك والغاصب مستولياً على العين ، والمالك لو ارتفع لم يكن للغاصب التسلّط ، كما أنّه لو ارتفع الغاصب لم يكن للمالك تسلّط ، فيكون المركب منهما مسلّطاً على المجموع ، وربما يشكل الحكم بالضمان هنا وإن قيل بثبوته في الفرض المتقدم في الأمر الرابع ; لأنّه لا معنى لضمان المجموع المركب بعد كون المالك جزءاً من هذا المجموع وبعضاً له ، ولا معنى لضمان المالك .

وبعبارة اُخرى : لو كان مفاد الحديث الحكم بضمان كلّ واحد منهما مستقلاًّ ،