وأنّه يضمن قيمة بغل يوم المخالفة .

والوجه في ثبوت الضمان فيه ـ مضافاً إلى إمكان دعوى صدق الإتلاف في مثل هذا المورد أيضاً، فتدبّر ـ  : أنّه مع التعدّي والتجاوز عمّا أذن له ، يكون مقتضى قاعدة «اليد»(1) ثبوت الضمان فيه ; سواء قلنا بأنّ المراد من اليد فيها هي اليد العادية ، أو اليد غير المأذونة ، أو مطلق اليد ، ولا دلالة للروايات المتقدِّمة الواردة في عدم ضمان الأمين على نفي الضمان في هذه الصّورة ; لعدم شمولها لها بوجه ، كما لا يخفى .

الأمر الرابع : قد مرّت الإشارة ـ بل التصريح مراراً ـ إلى أنّ المراد من الأمانة في هذه القاعدة أعمّ من الأمانة المالكية والأمانة الشرعيّة(2) . والمراد بالاُولى هو ما إذا كان وقوع المال بيده بإذن المالك ، أو من هو بحكمه كوكيله أو الوليّ ، وبالثانية هو ما إذا كان الإذن المزبور من قبل الله تبارك وتعالى دون المالك .

فمورد الاُولى جميع المعاملات التي تصدر من المالك أو من بحكمه ، بدون أن تكون متضمّنة لنقل العين ; سواء كان من جهة تمليك المنفعة كباب الإجارة ، أو تمليك الانتفاع كالعارية ، أو كان الغرض مجرّد كونه محفوظاً عنده كالوديعة ، أو كان الغرض أن يعامل معه بحصّة من الربح كالمضاربة ، أو أن يزرع فيه بحصّة من الحاصل كالمزارعة ، أو أن يسقيه بحصّة من الثمرة كالمساقاة ، أو أن يحمله من مكان إلى مكان آخر كالحمّال والمكاري ، ففي جميع هذه الموارد تكون الأمانة مالكية .

ومورد الثانية جميع الموارد التي يكون الإذن فيها من طرف الشارع ، كالمعاملات التي تقع على أموال الغيّب والقصّر بدون أن يكون فيها نقل العين ، كجميع ما ذكرنا في موارد الأمانة المالكية ، وكذلك في مثل اللقطة التي يكون الملتقط مأذوناً فيها من قبل الشارع مادام مشغولا بالتعريف ، فالأمانة في القاعدة

تشمل كلتا الأمانتين .

الأمر الخامس : أنّه قد انتقض عموم هذه القاعدة بموارد :

الأوّل : المقبوض بالسّوم ، حيث حكموا فيه بالضمان(1) ، مع أنّ وقوع المال تحت يد القابض إنّما هو بإذن المالك أو من بحكمه ، كما هو المفروض في المقبوض بالسّوم .

وربما يجاب تارة بأنّ هذه المسألة خلافية ، وقد ذهب جمع إلى عدم الضمان معلّلا بأنّه أمانة مالكية(2) ، واُخرى بأنّه يمكن أن يقال بأنّه ليس القبض فيه بعنوان الأمانة ، بل بعنوان أن يكون عند اختيار القابض للاشتراء مضموناً عليه بالمسمّى(3) ، وبعبارة اُخرى : يكون قبضه وأخذه بعنوان المقدّميّة للشراء الذي يكون فيه الضمان بالمسمّى ، فهو خارج عن الأمانة المالكيّة والشرعية بالتخصّص لا بالتخصيص ، فلا تنخرم به القاعدة ; لأنّه خارج عن موضوع الأمانة .

أقول : لا خفاء في بطلان الجواب الثاني ; لأنّ الأخذ بعنوان المقدمية للشراء الذي يكون فيه الضمان بالمسمّى ، لا يوجب الخروج عن الأمانة المالكية بعد وضوح كون المال واقعاً تحت يده بإذن المالك ، وكان الغرض منه أنّه على تقدير تعلّق غرض القابض به ، وموافقة شرائه لمصلحته ، أن يتحقّق منه الشراء ، فالمقدميّة لا تقتضي إسراء حكم ذي المقدّمة إليها ، خصوصاً بعد عدم ترتّبه عليها أحياناً ; لعدم موافقته لغرض القابض، وعدم تحقّق الاشتراء عقيبه .

فالحقّ أن يقال : إنّ مبنى الحكم في المقبوض بالسّوم إن كان هو القاعدة ، فهي

تقتضي عدم الضمان ; لأنّه أمانة مالكية يجري فيها ما يجري في سائر الموارد ، وإن كان هو الدليل الخاصّ ، فلا مانع منه على فرض تماميّته ; لصلاحية أدلّة عدم ضمان الأمين ; لورود التخصيص عليها ، وعدم إبائها عنه .

الثاني : المقبوض بالعقد الفاسد ، حيث حكموا فيه بالضمان(1) ، وأجروه مجرى الغصب في جميع الأحكام ، إلاّ في الإثم في خصوص صورة الجهل بالفساد ، مع أنّ القابض مأذون من قبل المالك ، من دون فرق بين قبض الثمن بالإضافة إلى البائع ، أو المثمن بالنسبة إلى المشتري .

والجواب عنه: أوّلا : أنّ مورد القاعدة في الأمانة المالكية ما إذا كان وقوع المال تحت يد الغير بإذن المالك مع حفظ كونه مالكاً ، وأنّ غير المأذون مأذون عن المالك ومن قبله في أن يكون ماله تحت يده ، فالمفروض كون الآذن مالكاً والمأذون غير مالك ، وأمّا القبض في المقبوض بالعقد الفاسد ، فإنّما يتحقّق بتخيّل كون القابض صار مالكاً بالعقد الواقع بينهما ، ففي الحقيقة يكون تسليم المال من المثمن والثمن ، إنّما هو باعتبار كونه مالكاً يستحقّ ملكه وماله ; ضرورة أنّ تسليم المبيع إلى المشتري من البائع ، إنّما هو باعتقاد صيرورته مالكاً للمبيع بالبيع الواقع بينهما ، فليس من قبيل إذن المالك للغير ووقوع المال تحت يده مقروناً به ، فلا تتحقّق الأمانة المالكية .

وهذا في صورة الجهل بالفساد واضح ، ضرورة أنّه مع الجهل واعتقاد صحّة المعاملة لا يكون القبض والإقباض إلاّ بتخيّل تحقّق الانتقال وحصول الملكية للقابض ، وأنّ المال ماله ، فبينه وبين الأمانة المالكية المفروضة في القاعدة بون بعيد .

وأمّا في صورة العلم بالفساد وتحقّق الإقباض معه فربما يقال بأنّ الإقباض من الغير إذن في قبض مال المالك مع حفظ مالكيّته ، فيكون ماله عند القابض أمانة مالكية ، ولكن يمكن أن يقال بأنّه في هذه الصورة أيضاً لا تتحقّق الأمانة المالكية ; لأنّ الإقباض ولو مع العلم بالفساد إنّما يبتني على عدم الاعتناء بالفساد الذي حكم به الشارع ، وبعبارة اُخرى : يحكم نفس البائع مثلا بصحّة المعاملة على خلاف الشارع ، ويأذن في القبض مبنيّاً عليه ، وإلاّ لا يتحقّق الجمع بين العلم بالفساد وبين الإقباض معه ، فتدبّر .

وكيف كان ، فلا شبهة في خروج صورة الجهل بالفساد ـ والقبض معه ـ عن الأمانة المالكية المبحوث عنها في القاعدة .

وثانياً : أنّ المفروض في الأمانة المالكية ـ وكذا الشرعية ـ هو أن يكون وقوع المال تحت يد الغير مأذوناً فيه من دون أن يقع في مقابله عوض ، ففي الإجارة التي هي من موارد الأمانة المالكية ، وإن كان قد وقع في مقابل المنفعة عوض ، إلاّ أنّه لم يقع في مقابل العين التي تكون في يد المستأجر بإذن المؤجر شيء ، وأمّا في المقبوض بالعقد الفاسد يكون إذن المعطي مقيّداً بالعوض وواقعاً في مقابله . غاية الأمر أنّه حيث لم يمض الشارع العوض المسمّى ـ لفرض فساد المعاملة ـ يكون عليه العوض الواقعي من المثل أو القيمة في صورة التلف ، فالمقبوض بالعقد الفاسد خارج عن الأمانتين .

الثالث : المبيع التالف في يد البائع قبل قبضه وبعد تحقّق المعاملة الصحيحة ، فإنّه مضمون على البائع ، وإن كان بقاؤه في يد البائع بإذن المشتري المالك له بمجرّد وقوع العقد .

والجواب : أنّ الدليل على الضمان فيه هي الأخبار الواردة الدالّة على أنّ كلّ

مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه(1) ، وقد فهم منها المشهور(2) ـ باعتبار عدم كونه من قبيل الضمانات وتلف ملك الغير في يده ، وإلاّ لو كان كذلك لكان مقتضاه الضمان الواقعي ; أي المثل أو القيمة ـ انفساخ العقد آناًما قبل التلف ، ورجوع كلّ واحد من العوضين إلى ملك مالكه الأوّل ، فالتلف وقع في ملك البائع ، وعليه : فلا يرتبط ذلك بالمقام بوجه .

وفي هذه الأخبار احتمال آخر مذكور في محلّه ، ولابدّ من البحث في مفاد هذه الأخبار الذي هو قاعدة فقهية مستقلّة إن شاء الله تعالى .

الرابع : المال الباقي في يد الغاصب بإذن المالك ، فإنّه حكم فيه بالضمان في البقاء أيضاً ، مع أنّه مأذون فيه من قبل المالك على ما هو المفروض .

والجواب : أنّه إن كان البقاء مأذوناً فيه حقيقة من طرف المالك ; بأن كان الغاصب قد أراد تسليم العين المغصوبة إلى المالك وجعلها في اختياره ، ومع ذلك لم يقبل المالك ، بل جعلها أمانة عنده ، فالحكم بالضمان فيه ممنوع جدّاً ; لأنّه لا مجال له أصلا ، وكون حدوث الوقوع تحت يد الغاصب بلا إذن لا يقتضي دوام الحكم واستمراره إلى البقاء المغاير للحدوث في الإذن وعدمه .

وإن لم يكن البقاء مأذوناً فيه حقيقة ، بل كان مجرّد رضا المالك بالبقاء ، فهذا لا يقتضي تحقّق الأمانة المالكية ولا رفع الضمان بوجه أصلا .

الخامس : أنّهم حكموا بالضمان في اللقطة ومجهول المالك إذا تصدّق به عن