وأمّا في صورة العلم بالفساد وتحقّق الإقباض معه فربما يقال بأنّ الإقباض من الغير إذن في قبض مال المالك مع حفظ مالكيّته ، فيكون ماله عند القابض أمانة مالكية ، ولكن يمكن أن يقال بأنّه في هذه الصورة أيضاً لا تتحقّق الأمانة المالكية ; لأنّ الإقباض ولو مع العلم بالفساد إنّما يبتني على عدم الاعتناء بالفساد الذي حكم به الشارع ، وبعبارة اُخرى : يحكم نفس البائع مثلا بصحّة المعاملة على خلاف الشارع ، ويأذن في القبض مبنيّاً عليه ، وإلاّ لا يتحقّق الجمع بين العلم بالفساد وبين الإقباض معه ، فتدبّر .

وكيف كان ، فلا شبهة في خروج صورة الجهل بالفساد ـ والقبض معه ـ عن الأمانة المالكية المبحوث عنها في القاعدة .

وثانياً : أنّ المفروض في الأمانة المالكية ـ وكذا الشرعية ـ هو أن يكون وقوع المال تحت يد الغير مأذوناً فيه من دون أن يقع في مقابله عوض ، ففي الإجارة التي هي من موارد الأمانة المالكية ، وإن كان قد وقع في مقابل المنفعة عوض ، إلاّ أنّه لم يقع في مقابل العين التي تكون في يد المستأجر بإذن المؤجر شيء ، وأمّا في المقبوض بالعقد الفاسد يكون إذن المعطي مقيّداً بالعوض وواقعاً في مقابله . غاية الأمر أنّه حيث لم يمض الشارع العوض المسمّى ـ لفرض فساد المعاملة ـ يكون عليه العوض الواقعي من المثل أو القيمة في صورة التلف ، فالمقبوض بالعقد الفاسد خارج عن الأمانتين .

الثالث : المبيع التالف في يد البائع قبل قبضه وبعد تحقّق المعاملة الصحيحة ، فإنّه مضمون على البائع ، وإن كان بقاؤه في يد البائع بإذن المشتري المالك له بمجرّد وقوع العقد .

والجواب : أنّ الدليل على الضمان فيه هي الأخبار الواردة الدالّة على أنّ كلّ

مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه(1) ، وقد فهم منها المشهور(2) ـ باعتبار عدم كونه من قبيل الضمانات وتلف ملك الغير في يده ، وإلاّ لو كان كذلك لكان مقتضاه الضمان الواقعي ; أي المثل أو القيمة ـ انفساخ العقد آناًما قبل التلف ، ورجوع كلّ واحد من العوضين إلى ملك مالكه الأوّل ، فالتلف وقع في ملك البائع ، وعليه : فلا يرتبط ذلك بالمقام بوجه .

وفي هذه الأخبار احتمال آخر مذكور في محلّه ، ولابدّ من البحث في مفاد هذه الأخبار الذي هو قاعدة فقهية مستقلّة إن شاء الله تعالى .

الرابع : المال الباقي في يد الغاصب بإذن المالك ، فإنّه حكم فيه بالضمان في البقاء أيضاً ، مع أنّه مأذون فيه من قبل المالك على ما هو المفروض .

والجواب : أنّه إن كان البقاء مأذوناً فيه حقيقة من طرف المالك ; بأن كان الغاصب قد أراد تسليم العين المغصوبة إلى المالك وجعلها في اختياره ، ومع ذلك لم يقبل المالك ، بل جعلها أمانة عنده ، فالحكم بالضمان فيه ممنوع جدّاً ; لأنّه لا مجال له أصلا ، وكون حدوث الوقوع تحت يد الغاصب بلا إذن لا يقتضي دوام الحكم واستمراره إلى البقاء المغاير للحدوث في الإذن وعدمه .

وإن لم يكن البقاء مأذوناً فيه حقيقة ، بل كان مجرّد رضا المالك بالبقاء ، فهذا لا يقتضي تحقّق الأمانة المالكية ولا رفع الضمان بوجه أصلا .

الخامس : أنّهم حكموا بالضمان في اللقطة ومجهول المالك إذا تصدّق به عن

طرف صاحبه ، ثم وجد المالك ولم يرض بالتصدّق(1) ، مع أنّ أصل يده وكذا التصدّق مأذون من قبل الشارع ، فكيف يجتمع ذلك مع الحكم بالضمان؟

والجواب : وقوع الخلط في هذا المورد ; فإنّ مورد القاعدة على ما عرفت(2)هي صورة التلف ، ولا إشكال في أنّه مع تلف المال في يد الملتقط وكذا مال مجهول المالك ، لا يتحقّق به الضمان بوجه ; لأنّه أمانة شرعية .

وأمّا التصدّق الذي هو بمنزلة إتلاف مال الغير ، فهو خارج عن مورد القاعدة ، والوجه في الضمان فيه مع كونه مأذوناً فيه من قبل الشارع ، هو كون الإذن به مقيّداً بذلك ; بمعنى أنّ الشارع لم يأذن بالتصدّق مطلقاً ، بل به مقيّداً بالضمان مع وجدان المالك وعدم الرضا بالتصدّق .

السادس : المأكول في المخمصة ، فقد حكم فيه بالضمان(3) مع أنّ الأكل كان مأذوناً فيه من قبل الشارع .

والجواب : ما تقدّم في الأمر الخامس من عدم شمول القاعدة لصورة الإتلاف بوجه ، والأكل من مصاديق الإتلاف ، وثبوت الضمان فيه مع كونه مأذوناً فيه من قبل الشارع إنّما هو لأجل كون الإذن مقيّداً به ، كما في التصدّق في الأمر الخامس .

فانقدح من جميع ماذكرنا عدم انتقاض القاعدة بمورد من هذه المواردأصلا ،وأنّ الموارد المتقدّمة التي تخيّل النقض بها كلّها غير مرتبطة بها ، وقد عرفت(4) أيضاً أنّه لامانع من تخصيص القاعدة لوكان هناك دليل على التخصيص ;لعدم إبائهاعنه أصلا .

هذا تمام الكلام في قاعدة عدم ضمان الأمين إلاّ مع التعدّي والتفريط.