الصغير إذا أراد بيع عبده ، وإلى أنّ نفس الملكية مع الاستقرار سبيل على الظاهر وعلوّ قطعاً . نعم ، يبقى على ما ذكرنا أمران :

أحدهما : أنّ لازم ما ذكرنا أن لا يكون تملّك الكافر للعبد المسلم غير جائز ; لأنّ المفروض أنّ المنفي هي الملكية المستقرّة لا أصل الملكية ، مع أنّه خلاف الفتاوى .

ثانيهما : أنّ مقتضى الرواية لزوم البيع عليه والنهي عن إقراره عنده ، وهذا لا ينافي ثبوت الملكية المستقرة ; لأنّه لو فرض عدم تحقق البيع عصياناً أو لعدم وجود المشتري مثلا يكون العبد باقياً على ملك الكافر ، وقد عرفت فرض إرث الكافر العبد المسلم من المورّث الكافر ، فالرواية الدالّة على الأمر والنهي المتقدمين لا تنفي الملكية المستقرّة .

والجواب عن الأمر الأوّل : أنّه لا ملاءمة بين الحكم بجواز التملّك ، وبين الحكم بلزوم البيع عليه والنهي عن إقراره عنده ، فمن ثبوت الثاني كما هو المذكور في الرّواية يستكشف عدم ثبوت الأوّل ، وهذا بخلاف العبد المنعتق على المشتري بمجرّد الاشتراء ، فإنّ الانعتاق لا ينافي الحكم بصحة الاشتراء ، بل هو مترتّب عليها ومتفرّع على تحققّها ، بخلاف المقام الذي لا يجتمع الحكم فيه بصحة البيع من الكافر مع الحكم بلزوم البيع عليه فوراً ، كما لا يخفى ، مضافاً إلى ظهور الرواية في اختصاص جواز البيع بالمسلمين .

وقد أجاب المحقق البجنوردي (قدس سره) عن الوجه الثاني بالالتزام بالتخصيص ; بمعنى أنّ الرواية تكون مخصّصة للآية ودالّة على أنّ هذا المقدار من الملكية الموقّتة ـ أي البقاء إلى زمان تحقق البيع ـ قد خرج عن تحت العموم تخصيصاً بالرواية(1) .

مع أنّك عرفت إباء سياق الآية عن التخصيص ، وأنّ الرواية تكون بمنزلة

المفسّر لها والمبيّن للمراد منها ، وحينئذ يبقى الإشكال بحاله ، وهو : أنّه إن كان المراد من السبيل المنفي هي الملكية المستقرة ، فالرواية لا تنافيها ، وإلاّ كان اللازم الانعتاق عليه قهراً ، من دون حاجة إلى البيع عليه ، مضافاً إلى عدم ملاءمة حكم الشارع بالملكية المستقرة مع الحكم بإيجاب البيع عليه والنهي عن إقراره عنده .

فاللاّزم إما الالتزام بعدم حجية الرّواية ; لكونها مرسلة ، ولا فرق في عدم اعتبارها بين المرسلين كما هو المحقق في محلّه ، وعليه : فأصل الملكية عرفاً من مصاديق السبيل المنفي ، فهي غير مجعولة في الشريعة ، وإمّا الالتزام بعدم إباء سياق الآية عن التخصيص ، ودعوى كون الرواية مخصّصة لها كما عرفت من بعض ، وإمّا الالتزام بعدم كون الملكية المستقرة أيضاً من مصاديق السبيل ، بدعوى كون السبيل له معنى لا ينافي الملكية ، كالسلطنة التي أشار إليها الشيخ (قدس سره) على ما مرّ ، وإمّا الالتزام بكون السبيل المنفي هي الملكية المستقرة المتداولة التي لم يجعل في مقابلها الحكم بلزوم البيع والنهي عن الإقرار ، فافهم .

الجهة الثالثة : لو قلنا بدلالة الآية والرواية المتقدّمة على بطلان بيع العبد المسلم من الكافر ، وعدم جواز تملّكه له ، فلا يبقى مجال لاستصحاب الصحة في ما إذا كان كفر المشتري مسبوقاً بالإسلام أو إسلام العبد مسبوقاً بالكفر ، والتتميم في غيره بعدم القول بالفصل ، لا لأنّ الاستصحاب تعليقيّ وهو غير جار ; لأنّ الاستصحاب التعليقي فيما إذا كان التعليق شرعيّاً جار ، والمقام وإن لم يكن التعليق فيه شرعيا ، إلاّ أنّه ليس بتعليقيّ أصلا ; لأنّ المشتري كان في زمن إسلامه جائز البيع منه منجّزاً لا بنحو التعليق ، وكذا العبد في زمن كفره كان جائزاً بيعه كذلك ; بل لأنّه لا مجال للاستصحاب مع وجود الدليل اللفظي الذي هي أمارة .

ولو لم نقل بدلالتهما على البطلان فلا يبقى مجال للاستصحاب المذكور أيضاً ; لأنّ المرجع حينئذ عمومات أدلّة الصحة ، ومعها لا تصل النوبة إلى الاستصحاب

وإن كان موافقاً لها ، فلا مجال على كلا التقديرين للرجوع إلى الاستصحاب كما في كلام الشيخ الأعظم (قدس سره) (1) .

ثمّ إنّه ظهر من جميع ما ذكرنا أنّ بيع العبد المسلم من الكافر الذي ينعتق عليه بمجرّد تحقق الملك لا مانع منه أصلا ; لعدم تحقق السبيل المنفي بأيّ معنى كان في هذا الفرض ، فإنّ الحكم بثبوت الملكية له إنّما هو بعنوان المقدّمة للانعتاق ; لأنّه لا معنى لانعتاقه عليه إذا لم تتحقق ملكيته له كما لا يخفى ، والملكية بهذا العنوان لا تكون سبيلا بوجه .

ومنها : إجارة المسلم نفسه من الكافر ، أو إجارة العبد المسلم من الكافر ، وفيه أقوال كثيرة : القول بعدم الجواز مطلقاً(2) ، والقول بالجواز كذلك(3) ، والقول بالتفصيل بين أن تكون الإجارة على الذّمة فتصح ، وبين أن تكون على العين ـ كما إذا استأجره مدّة من الزمان شهراً أو سنة ـ فلا تصحّ ; حكي ذلك عن جامع المقاصد(4) والمسالك(5) ، والقول بالتفصيل بين الحرّ والعبد ، فتصحّ في الأوّل دون الثاني ، حكي ذلك عن الشهيد في الدروس(6) ، والقول باختلاف الموارد من جهة تحقق السبيل والعلوّ من دون فرق بين الإجارة على الذمّة والإجارة على العمل الخارجي ، ومن دون فرق بين الحرّ والعبد أصلا .

ومنشأ الاختلاف بعد كون الدليل منحصراً بقاعدة «نفي السبيل» هو اختلاف الأنظار والآراء في تحقق السبيل وعدمه ، وكذا في تحققه مطلقاً أو في بعض

الفروض ، واللازم ملاحظة هذه الجهة .

فنقول : الظاهر عدم تحقق السبيل في شيء من فروض الإجارة ، حتى في مثل إجارة العبد للخدمة للكافر ; فإنّ الإجارة المتقوّمة برضا الطرفين المفيدة لملك المنفعة لا تؤثّر إلاّ في استحقاق المؤجر للاُجرة والمستأجر للخدمة ، ومجرّد الاستحقاق لا يوجب تحقق السبيل المنفي ، وكذا كون المنفعة خدمة وكون الأجير عبداً ; لعدم الفرق بين الخدمة والخياطة مثلا ، وعدم الفرق بين الحرّ والعبد من هذه الجهة ، فكما أنّ استئجار الحرّ للخياطة لا يوجب تحقق السبيل والعلوّ ، فكذلك استئجار العبد للخدمة .

فالظاهر عندي هو القول الثاني ، وهو الجواز مطلقاً ; لما ذكر وممّا ذكرنا يظهر حكم إعارة العبد المسلم من الكافر ; فإنّه لا مانع منها ; لعدم تحقق السبيل بمجرّد تأثير العارية في ثبوت حقّ الانتفاع بالعين المعارة ; لعدم كون مثل هذا الحقّ موجباً لتحقق السبيل والعلوّ .

ثمّ إنّه بعد جواز الإعارة يظهر أنّ الحكم بالجواز في الإيداع عنده يكون بطريق أولى ; لأنّ مجرّد تسليط الكافر على حفظ العبد المسلم من دون أن يكون له حقّ الانتفاع أيضاً لا يكون سبيلا وعلوّاً أصلا ، وكون تشخيص كيفية الحفظ بيد الكافر لا يقتضي سبيلا له عليه ، فلا مانع من الإيداع .

ومنها : جعل العبد المسلم رهناً عند الكافر ، وفيه أقوال : المنع مطلقاً ، كما عن القواعد(1) والإيضاح(2) ، والجواز مطلقاً(3) ، والتفصيل بين أن يكون العبد المسلم

المرهون عند مسلم حسب رضاء الطرفين فيجوز ، وبين أن يكون تحت يد الكافر فلا يجوز ، كما أختاره الشيخ الأعظم (قدس سره) (1) .

والظاهر هو الثاني ; لأنّ مجرّد كونه وثيقة عند الكافر وتحت يده لغرض استيفاء الدين منه في فرض عدم أدائه من ناحية الرّاهن ، لا يوجب كونه سبيلا وعلوّاً ، والمباشر للبيع في هذا الفرض ليس هو الكافر بنفسه ، بل المالك أو الحاكم عند امتناعه .

ومنها : وقف العبد المسلم على الكافر ، وفيه أيضاً أقوال ثلاثة : القول بالمنع مطلقاً ، والقول بالجواز مطلقاً ، والتفصيل بين ما إذا لم يكن الوقف موجباً لتحقق السبيل والعلوّ ; كما إذا وقفه على تعليم أقاربه الكفّار أو معالجة مرضاهم فيجوز ، وبين ما إذا وقفه على خدمتهم ; بأن يكون خادماً لهم أو خادمة فلا يجوز .

والحقّ أنّه إن قلنا بأنّ الوقف في مثله موجب لتحقق الملكية للموقوف عليهم ، وأنّ الوقف فيه من موجبات الانتقال ، فالظاهر عدم الجواز مطلقاً ; لأنّ نفس الملكية سبيل وعلوّ وإن كان ممنوعاً من بعض التصرّفات كالبيع ونحوه .

ولو قلنا بأنّ الوقف لا يوجب ملكية الموقوف عليهم ، فالظاهر هو الجواز مطلقاً ; لما ذكرنا في باب الإجارة من عدم اقتضائها لتحقق السبيل والعلوّ وإن كان أجيراً للخدمة .

ومنها : أنّه لا يجوز جعله قيّماً على صغار المسلمين وسفهائهم ، بل ومجانينهم ، وكذا ليس له الولاية في تجهيز الميت المسلم ـ الذي يكون أباه ـ ودفنه وتكفينه ، ولا تتوقّف هذه الاُمور على إذنه ، والوجه في ذلك قاعدة نفي السبيل ; نظراً إلى وضوح كون الولاية ومثلها سبيلا منفيّاً .

ومنها : أنّه لو قلنا بتوقّف صحّة نذر الولد على إذن الوالد ، لا يكون هناك