(الصفحة 404)مسألة 11 : لو نقل المكفول له الحقّ الذي له على المكفول إلى غيره ببيع أو صلح أو حوالة بطلت الكفالة1.
وكذا بحضور المكفول وتسليمه نفسه تامّاً عن قبل الكفيل . وأمّا حضوره وتسليم نفسه لا عن قبل الكفيل ، فقد استظهر في المتن عدم براءة ذمّة الكفيل ، مع أنّه يمكن أن يقال بالبراءة لحصول الغرض من عقد الكفالة; وهوتمكّن المكفول له من المكفول، والحضور عن قبل الكفيل لا خصوصيّة فيه ولا دخالة له في غرض العقد .
وكذا في الفرع الآتي; وهو ما لو أخذه المكفول له طوعاً أو كرهاً بحيث تمكّن من استيفاء حقّه المالي أو إحضاره مجلس الحكم ، وفي الذيل حكم ببراءة ذمّة الكفيل لو اُبرئ المكفول عن الحقّ الذي عليه أو الكفيل من الكفالة ، ووجه الثاني واضح ، وأمّا وجه الأوّل ، فلأنّ الغرض من الإحضار إنّما هو تمكين المكفول له من استيفاء حقّه ماليّاً كان أو غيره ، ومع الإبراء لا يبقى مجال للإحضار ولا يترتّب عليه أثر أصلاً ، ومنه يظهر أنّه تتحقّق البراءة في الفرع السابق ; لعدم الفرق كما هو ظاهر .
1 ـ لو نقل المكفول له الحقّ الذي كان له على المكفول إلى غيره بأيّة كيفيّة من بيع أو صلح أو حوالة ، ففي المتن : بطلت الكفالة ، والوجه في البطلان أنّ الكفيل إنّما كان متعهّداً لإحضار المكفول لتمكّن المكفول له من استيفاء حقّه منه ، ولم يكن متعهّداًلإحضارغيره،ولايتجاوزالحكم بلزوم عقدالكفالة عن هذه الدائرة، خصوصاً لو فرض عدم تمكّن الكفيل من إحضار من انتقل إليه الحقّ لفرض كونه قويّاً ، أو لأمر آخر مثل عدم مناسبة إحضاره لشأن الكفيل ، وغيره من الجهات الاُخر .
وكيف كان ، فالنقل إلى الغير إنّما هو كإبراء ذمّة المكفول من الحقّ الذي كان عليه ، فالكفالة حينئذ باطلة لا يترتّب عليها أثر; لأنّ من كان لازماً على الكفيل
(الصفحة 405)مسألة 12 : لومات الكفيل أو المكفول بطلت الكفالة ، بخلاف ما لو مات المكفول له ، فإنّ حقّه منها ينتقل إلى ورثته1.
مسألة 13 : من خلّى غريماً من يد صاحبه قهراً وإجباراً ضمن إحضاره ، ولو أدّى ما عليه سقط ضمانه . هذا في مثل الدَّين . وأمّا في مثل حقّ القصاص فيضمن إحضاره ، ومع تعذّره فمحلّ إشكال . ولو خلّى قاتلاً من يد وليّ الدم ضمن إحضاره ، ومع تعذّره بموت ونحوه تؤخذ منه الدية . هذا في القتل العمدي . وأمّا ما يوجب الدية فلا يبعد جريان حكم الدَّين عليه من ضمان إحضاره ، ولو أدّى ما عليه سقط ضمانه2.
إحضاره ليس عليه حقّ ، ومن انتقل إليه الحقّ لم تتحقّق الكفالة من ناحية الكفيل بالنسبة إليه أصلاً ، كما لا يخفى .
1 ـ أمّا بطلان الكفالة بمجرّد موت الكفيل ، فلأنّه كان متعهّداً وملتزماً بإحضار النفس ، ومع انتفاء موضوعه لا يبقى مجال للبقاء ، ولا ترجع الكفالة إلى ثبوت حقّ ماليّ على الكفيل حتّى يصير كالمديون في عدم انتفاء الحقّ لذيه بموته ، بل كان المطلوب هو الورثة .
وأمّا البطلان بموت المكفول ، فلأنّ الكفيل إنّما تعهّد والتزم بإحضاره ، ومع موته لا يبقى الموضوع للإحضار ، كما أنّ الوجه في عدم بطلان الكفالة بموت المكفول له، هوأنّ الكفالة بالإضافة إليه تكون حقّاً ثابتاً له على الكفيل، ومع موته يصير هذا الحقّ كسائر الحقوق منتقلاً إلى ورثته ، فيجب على الكفيل إحضار المكفول عند ورثة المكفول له ليستوفوا منه حقّه المالي مثلاً ، وهذا ظاهر.
2 ـ في المسألة صور :
(الصفحة 406)
الاُولى : من خلّى غريماً أي من عليه حقّ ـ سواء كان مالياً أو غيره ـ من يد صاحبه قهراً وإجباراً ضمن إحضاره ليستوفي منه الصاحب حقّه; لأنّه صار سبباً لعدم تمكّن الاستيفاء بسبب هربه أو مثله . نعم ، فيما إذا كان الحقّ ماليّاً كالدَّين لو أدّى ما عليه يسقط عنه وجوب الإحضار; لأنّه كان مقدّمة للاستيفاء ، والمفروض تحقّق الأداء ، وفيما إذا لم يكن الحقّ ماليّاً يتعيّن عليه الإحضار ، ومع تعذّره فقد استشكل فيه في المتن .
والظاهر أنّه من جهة أنّ الحكم بلزوم الإحضار غير ثابت مع فرض التعذّر ، والحقّ لا يكون ماليّاً حتّى يمكن الأداء ، ومن جهة أنّه كان السبب في ارتفاع يد ذي الحقّ عمّن عليه قصاص ، ومقتضى الاحتياط الالتزام بأنّه قد خالف الحكم التكليفي وتعزيره لأجل المخالفة ، من دون ثبوت حقّ عليه ، ومنه يظهر أنّه في المورد الأوّل لا يبعد الحكم بضمان الحقّ الذي كان عليه ، لا أنّه بالأداء يسقط لزوم إحضاره مع فرض التعذّر وعدم التمكّن من الإحضار ، كما تقدّم .
الثانية : لو خلّى قاتلاً من يد وليّ الدم ، فإن كان القتل عمداً وفيه القصاص ضمن إحضاره ، كما في أحد الفروع في الصورة الاُولى ، ومع تعذّره ـ بموت ونحوه ممّا يوجب عدم إمكان القصاص ولا أخذ الدية ـ تؤخذ منه الدية ، من دون فرق بين ما إذا كان وليّ الدّم مريداً للقصاص على تقدير عدم الموت ، وبين غيره . وإن كان القتل موجباً لثبوت الدية كما في قتل شبه العمد مثلاً ، فقد نفى البُعد عن جريان حكم الدَّين عليه من ضمان الإحضار والسقوط بأداء الدية التي كانت ثابتة في القتل ، ولا يتصوّر هذا في قتل الخطأ الذي تكون الدية فيه على العاقلة; لتعدّدهم غالباً وعدم ثبوت مجموع الدية على واحد منهم ، كما قد قرّر في كتاب الديات (1) .
- (1) تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة ، كتاب الديات: 308 ـ 310 .
مسألة 14 : يجوز ترامي الكفالات; بأن يكفل الكفيل آخر ، ويكفل هذا آخر وهكذا ، حيث إنّ الكلّ فروع الكفالة الاُولى وكلّ لاحق فرع سابقه ، فلو أبرأ المستحقّ الكفيل الأوّل ، أو أحضر الأوّل المكفول الأوّل ، أو مات أحدهما برئوا أجمع ، ولو أبرأ المستحقّ بعض من توسّط برئ هو ومن بعده دون من قبله ، وكذا لو مات برئ من كان فرعاً له1.
مسألة 15 : يكره التعرّض للكفالات ، فعن الصادق (عليه السلام) : الكفالة خسارة غرامة ندامة2.
1 ـ يجوز ترامي الكفالات; بأن يكفل الكفيل آخر ، ويكفل هذا الكفيل الثاني كفيل آخر وهكذا ، ومرجعه إلى أنّ الكفيل الأوّل يتعهّد ويلتزم إحضار نفس من عليه الحقّ لصاحب الحقّ ، وحيث إنّ عقد الكفالة الأوّل يوجب ثبوت حقّ الإحضار للمكفول له على المكفول ، فيمكن أن يتحقّق عقد الكفالة الثاني; بأن يتعهّد ثالث للمكفول له إحضار الكفيل الأوّل; لثبوت الحقّ عليه بالعقد الأوّل ، وعليه يكون الكلّ فروعه ، وكلّ لاحق فرع سابقه .
وبالنتيجة لو أبرأ المستحقّ الكفيل الأوّل ، أو أحضر الكفيل الأوّل المكفول عند المكفول له ، أو عرض موت أحدهما برئ الجميع ، بناءً على ما تقدّم في الإبراء والموت ، ولو أبرأ صاحب الحقّ الأوّل بعض من توسّط يبرأ هو ومن بعده دون من قبله; لما عرفت من أنّ كلّ لاحق فرع سابقه ، ولا يكون السابق فرعاً للاّحق . وكذا لو عرض الموت لبعض من توسّط ، فإنّه يبطل بنفسه وما كان بعده دون ما كان قبله .
2 ـ يكره التعرّض لأصل الكفالة ، فعن الصادق (عليه السلام) : الكفالة خسارة غرامة
(الصفحة 408)
ندامة(1) ، والظاهر أنّ الخسارة إنّما هو بلحاظ ما يترتّب عليها من تلف الوقت والاضطراب ومثلهما ، والغرامة بلحاظ لزوم بذل المال في بعض مواردها ، والوجه في الندامة واضح .
- (1) الفقيه: 3 / 54 ح185 ، وعنه الوسائل: 18 / 428 ، كتاب الضمان ب 7 ح 2 .
فقه
