(الصفحة 234)فالأحوط اتباعه بالقبول منها بأن تقول بعد ذلك: «قبلت»(1) .
مسألة 9 : يشترط في تحقق الخلع بذل الفداء عوضاً عن الطلاق ، ويجوز الفداء بكلّ متموّل من عين أو دين أو منفعة قلّ أو كثر وإن زاد على المهر المسمّى ، فإن كان عيناً حاضرة تكفي فيها المشاهدة ، وإن كان كلّياً في الذمّة أو غائباً ذكر جنسه ووصفه وقدره ، بل لا يبعد أن يكون الأمر فيه أوسع من ذلك ، فيصحّ بما يؤول إلى العلم كما لو بذلت ما في الصندوق مع العلم بكونه متموّلا ، ويصحّ بما في ذمّة الزوج من المهر ولو لم يعلما به فعلا ، بل في مثله ولو لم يعلما بعد أيضاً صحّ على الأقوى ، ويصحّ جعل الفداء إرضاع ولده لكن مشروطاً بتعيين المدّة ، ولا تبعد صحّته بمثل قدوم الحاج وبلوغ الثمرة ، وإن جعل كلّياً في ذمتها يجوز جعله حالاّ ومؤجّلا مع تعيين الأجل ولو بمثل ما ذكر(2) .
1 ـ الظاهر أنّ منشأ الإشكال هو أنّ استدعاء الزوجة الطلاق بعوض معلوم بقولها له: «طلّقني بكذا أو اخلعني به» لا دلالة له على البذل ، فإنّ استدعاء المعاوضة غير المعاوضة ، فإنّ المشتري إذا استدعى من البايع البيع منه بثمن معلوم ، لا يستلزم أن يكون الاستدعاء المزبور جزءاً للمعاملة وإنشاءً من طرفه ، وقد عرفت(1) افتقار الخلع إلى انشاءين ، فاللاّزم إتّباع قول الزوج بالقبول منها ولا أقلّ من أنّ مقتضى الاحتياط اللزومي ذلك .2 ـ قد عرفت(2) أنّه يشترط في تحقّق الخلع بذل الفداء أي إنشاء البذل لا البذل
- (1) في ص227 ـ 229 .
- (2) في ص223 .
فالأحوط اتباعه بالقبول منها بأن تقول بعد ذلك: «قبلت»(1) .
مسألة 9 : يشترط في تحقق الخلع بذل الفداء عوضاً عن الطلاق ، ويجوز الفداء بكلّ متموّل من عين أو دين أو منفعة قلّ أو كثر وإن زاد على المهر المسمّى ، فإن كان عيناً حاضرة تكفي فيها المشاهدة ، وإن كان كلّياً في الذمّة أو غائباً ذكر جنسه ووصفه وقدره ، بل لا يبعد أن يكون الأمر فيه أوسع من ذلك ، فيصحّ بما يؤول إلى العلم كما لو بذلت ما في الصندوق مع العلم بكونه متموّلا ، ويصحّ بما في ذمّة الزوج من المهر ولو لم يعلما به فعلا ، بل في مثله ولو لم يعلما بعد أيضاً صحّ على الأقوى ، ويصحّ جعل الفداء إرضاع ولده لكن مشروطاً بتعيين المدّة ، ولا تبعد صحّته بمثل قدوم الحاج وبلوغ الثمرة ، وإن جعل كلّياً في ذمتها يجوز جعله حالاّ ومؤجّلا مع تعيين الأجل ولو بمثل ما ذكر(2) .
1 ـ الظاهر أنّ منشأ الإشكال هو أنّ استدعاء الزوجة الطلاق بعوض معلوم بقولها له: «طلّقني بكذا أو اخلعني به» لا دلالة له على البذل ، فإنّ استدعاء المعاوضة غير المعاوضة ، فإنّ المشتري إذا استدعى من البايع البيع منه بثمن معلوم ، لا يستلزم أن يكون الاستدعاء المزبور جزءاً للمعاملة وإنشاءً من طرفه ، وقد عرفت(1) افتقار الخلع إلى انشاءين ، فاللاّزم إتّباع قول الزوج بالقبول منها ولا أقلّ من أنّ مقتضى الاحتياط اللزومي ذلك .2 ـ قد عرفت(2) أنّه يشترط في تحقّق الخلع بذل الفداء أي إنشاء البذل لا البذل
- (1) في ص227 ـ 229 .
- (2) في ص223 .
الخارجي; لما عرفت(1) من تقوّمه بإنشاءين ، والعمدة في هذه المسألة بيان ما يصحّ أن يجعل فداء ، وقد ذكر في المتن أنّه يجوز الفداء بكلّ متموّل من عين أو دين أو منفعة ، سواء كان بقدر المهر المسمّى أو أقلّ أو أكثر .
وقد ذكر الأصحاب بلا وجدان خلاف بينهم(2): أنّ كلّما صحّ أن يكون مهراً صحّ أن يكون فداءً في الخلع ، وقد ذكر في الجواهر: أنّ مقتضى كونه ضابطاً أنّ كلّما لا يصحّ أن يكون مهراً لا يصحّ أن يكون فداءً ، وأورد عليه بعدم وجدان هذه الضابطة في شيء من النصوص .
نعم ، في بعضها حلّ له أن يأخذ منها ما وجد(3) ، وفي آخر حلّ له أن يخلعها بما تراضيا عليه من قليل أو كثير(4) ، وفي ثالث له أن يأخذ من مالها ما قدر عليه(5) .
وفي صحيح زرارة ، عن أبي جعفر(عليه السلام): المبارئة يؤخذ منها دون الصداق ، والمختلعة يؤخذ منها ما شئت ، أو ما تراضيا عليه من صداق أو أكثر ، وإنّما صارت المبارئة يؤخذ منها دون الصداق ، والمختلعة يؤخذ منها ما شاء ، لأنّ المختلعة تعتدي في الكلام ، وتكلّم بما لا يحلّ لها(6) مضافاً إلى عموم الآية(7) .
ولعلّهم أخذوا الضابط المزبور من نصوص المهر باعتبار ارتباط المقام بالمهر
- (1) في ص227 ـ 229 .
- (2) الخلاف: 4 / 425 ، مسالك الافهام: 9 / 286 ، رياض المسائل: 7 / 420 ، الحدائق الناضرة: 25 / 586 ، جواهر الكلام: 33 / 19 .
- (3) التهذيب: 8/96 ح327، الاستبصار: 3/316 ح1126، الوسائل: 22/289، كتاب الخلع والمبارات ب4 ح6.
- (4) التهذيب: 8/98 ح331، الاستبصار: 3/318 ح1131، الوسائل: 22/288، كتاب الخلع والمبارات ب4 ح5.
- (5) الكافي: 6 / 140 ح2 ، الوسائل: 22 / 288 ، كتاب الخلع والمبارات ب4 ح4 .
- (6) الكافي: 6 / 142 ح2 ، التهذيب: 8 / 101 ح340 ، الوسائل: 22 / 287 ، كتاب الخلع والمباراة ب4 ح1 .
- (7) سورة البقرة: 2 / 229 .
الخارجي; لما عرفت(1) من تقوّمه بإنشاءين ، والعمدة في هذه المسألة بيان ما يصحّ أن يجعل فداء ، وقد ذكر في المتن أنّه يجوز الفداء بكلّ متموّل من عين أو دين أو منفعة ، سواء كان بقدر المهر المسمّى أو أقلّ أو أكثر .
وقد ذكر الأصحاب بلا وجدان خلاف بينهم(2): أنّ كلّما صحّ أن يكون مهراً صحّ أن يكون فداءً في الخلع ، وقد ذكر في الجواهر: أنّ مقتضى كونه ضابطاً أنّ كلّما لا يصحّ أن يكون مهراً لا يصحّ أن يكون فداءً ، وأورد عليه بعدم وجدان هذه الضابطة في شيء من النصوص .
نعم ، في بعضها حلّ له أن يأخذ منها ما وجد(3) ، وفي آخر حلّ له أن يخلعها بما تراضيا عليه من قليل أو كثير(4) ، وفي ثالث له أن يأخذ من مالها ما قدر عليه(5) .
وفي صحيح زرارة ، عن أبي جعفر(عليه السلام): المبارئة يؤخذ منها دون الصداق ، والمختلعة يؤخذ منها ما شئت ، أو ما تراضيا عليه من صداق أو أكثر ، وإنّما صارت المبارئة يؤخذ منها دون الصداق ، والمختلعة يؤخذ منها ما شاء ، لأنّ المختلعة تعتدي في الكلام ، وتكلّم بما لا يحلّ لها(6) مضافاً إلى عموم الآية(7) .
ولعلّهم أخذوا الضابط المزبور من نصوص المهر باعتبار ارتباط المقام بالمهر
- (1) في ص227 ـ 229 .
- (2) الخلاف: 4 / 425 ، مسالك الافهام: 9 / 286 ، رياض المسائل: 7 / 420 ، الحدائق الناضرة: 25 / 586 ، جواهر الكلام: 33 / 19 .
- (3) التهذيب: 8/96 ح327، الاستبصار: 3/316 ح1126، الوسائل: 22/289، كتاب الخلع والمبارات ب4 ح6.
- (4) التهذيب: 8/98 ح331، الاستبصار: 3/318 ح1131، الوسائل: 22/288، كتاب الخلع والمبارات ب4 ح5.
- (5) الكافي: 6 / 140 ح2 ، الوسائل: 22 / 288 ، كتاب الخلع والمبارات ب4 ح4 .
- (6) الكافي: 6 / 142 ح2 ، التهذيب: 8 / 101 ح340 ، الوسائل: 22 / 287 ، كتاب الخلع والمباراة ب4 ح1 .
- (7) سورة البقرة: 2 / 229 .
مسألة 10 : يصحّ بذل الفداء منها ومن وكيلها بأن يبذل وكالةً عنها من مالها أو بمال في ذمّتها ، وهل يصحّ ممّن يضمنه في ذمّته بإذنها فيرجع إليها بعد البذل بأن تقول لشخص: «اطلب من زوجي أن يطلّقني بألف درهم مثلا عليك وبعدما دفعتها إليه ارجع عليَّ» ففعل ذلك وطلّقها الزوج على ذلك؟ وجهان بل قولان ، لا يخلو ثانيهما من رجحان ، كما أنّه لا يصحّ من المتبرّع الذي لا يرجع عليها ، فلو قالت الزوجة لزوجها: «طلّقني على دار زيد أو ألف في ذمّته» فطلّقها على ذلك ، وقد أذن زيد أو أجاز بعده لم يصحّ الخلع ولا الطلاق الرجعي ولا غيره إلاّ إذا أوقع بلفظ الطلاق أو أتبعه بصيغته(1) .
ولو لأجل جواز الزيادة عليه ، أو لاشتراك الفدية معه في الوقوع عوضاً عن النكاح أو الطلاق ، أو لعدم الاعتبار فيه أزيد ممّا يعتبر في المعاوضات (1) .
وكيف كان ، فالظاهر اغتفار الجهالة فيه ، التي يؤول إلى العلم ، كجعل ما في الصندوق فدية مع إحراز كونه متموّلا ، بل مع عدم الأول إلى العلم ، كجعل الفداء هو المهر الذي غاب عن ذهنهما طرّاً ، سواء علما به بعداً عادةً أو لم يعلما به أصلا ، ومثله ما لو كان لها عليه دين غير معلوم لواحد منهما مطلقاً ، ويصحّ جعل الكلّي في الذمة فديةً حالاًّ أو مؤجّلا مع تعيين الأجل ، كما أنّه يصحّ جعل إرضاعها ولده في مدّة معيّنة فداء ، فالأمر في الفداء أوسع من المهر ، مع أنّ الأمر فيه وسيع أيضاً ، كما عرفت في كتاب النكاح(2) .1 ـ قال في الشرائع : ويصحّ بذل الفداء منها ومن وكيلها وممّن يضمنه بإذنها(3) .
- (1) جواهر الكلام: 33 / 19 / 20 .
- (2) تفصيل الشريعة / كتاب النكاح: فصل في المهر .
- (3) شرائع الإسلام: 3 / 51 .
مسألة 10 : يصحّ بذل الفداء منها ومن وكيلها بأن يبذل وكالةً عنها من مالها أو بمال في ذمّتها ، وهل يصحّ ممّن يضمنه في ذمّته بإذنها فيرجع إليها بعد البذل بأن تقول لشخص: «اطلب من زوجي أن يطلّقني بألف درهم مثلا عليك وبعدما دفعتها إليه ارجع عليَّ» ففعل ذلك وطلّقها الزوج على ذلك؟ وجهان بل قولان ، لا يخلو ثانيهما من رجحان ، كما أنّه لا يصحّ من المتبرّع الذي لا يرجع عليها ، فلو قالت الزوجة لزوجها: «طلّقني على دار زيد أو ألف في ذمّته» فطلّقها على ذلك ، وقد أذن زيد أو أجاز بعده لم يصحّ الخلع ولا الطلاق الرجعي ولا غيره إلاّ إذا أوقع بلفظ الطلاق أو أتبعه بصيغته(1) .
ولو لأجل جواز الزيادة عليه ، أو لاشتراك الفدية معه في الوقوع عوضاً عن النكاح أو الطلاق ، أو لعدم الاعتبار فيه أزيد ممّا يعتبر في المعاوضات (1) .
وكيف كان ، فالظاهر اغتفار الجهالة فيه ، التي يؤول إلى العلم ، كجعل ما في الصندوق فدية مع إحراز كونه متموّلا ، بل مع عدم الأول إلى العلم ، كجعل الفداء هو المهر الذي غاب عن ذهنهما طرّاً ، سواء علما به بعداً عادةً أو لم يعلما به أصلا ، ومثله ما لو كان لها عليه دين غير معلوم لواحد منهما مطلقاً ، ويصحّ جعل الكلّي في الذمة فديةً حالاًّ أو مؤجّلا مع تعيين الأجل ، كما أنّه يصحّ جعل إرضاعها ولده في مدّة معيّنة فداء ، فالأمر في الفداء أوسع من المهر ، مع أنّ الأمر فيه وسيع أيضاً ، كما عرفت في كتاب النكاح(2) .1 ـ قال في الشرائع : ويصحّ بذل الفداء منها ومن وكيلها وممّن يضمنه بإذنها(3) .
- (1) جواهر الكلام: 33 / 19 / 20 .
- (2) تفصيل الشريعة / كتاب النكاح: فصل في المهر .
- (3) شرائع الإسلام: 3 / 51 .
وفي محكي المسالك تفسيره بأن يقول للزوج: طلّق زوجتك على مائة وعليّ ضمانها. والفرق بينه وبين الوكيل أنّ الوكيل يبذل من مالها بإذنها ، وهذا يبذل من ماله بإذنها; ليرجع عليها بما يبذله بعد ذلك ، فهو في معنى الوكيل الذي يدفع العوض عن الموكّل من ماله ليرجع به عليه ، فدفعه له بمنزلة إقراضه وإن كان بصورة الضمان(1) .
هذا ، ولكن في المتن أنّ القول الثاني وهو القول بعدم الصحّة لا يخلو من رجحان ، ولعلّ الوجه أنّ الطلاق المزبور الواقع في مقابل العوض أمر على خلاف القاعدة ، خصوصاً مع مراعاة الأحكام والخصوصيات الموجودة في طلاق الخلع الحاوية لأحكام العقود من ناحية والإيقاعات من ناحية أخرى ، وبعض أحكام أُخر خاصّة به ، مثل صيرورته رجعيّاً مع رجوع الزوجة في البذل على ما عرفت(2)الإشارة إليه ، وليس هنا إطلاق يشمل صورة الضمان ، بل لا يتصوّر فرضه فيما لو كان المبذول كلّياً في الذمة لا عيناً شخصيّة عنها .
وأمّا صورة التبرّع ، فقد جعل الأشبه فيه في الشرائع المنع بعد أن تردّد فيه(3) . وفي محكي المسالك لم يعرف القائل بالجواز هنا(4) . وفي الجواهر التعليل بأنّ عدم الجواز ليس لأنّ الخلع من عقود المعاوضة . . . بل لأنّ المستفاد من الكتاب(5)والسّنة(6) مشروعية الفداء منها أو من وكيلها . امّا المتبرّع فيبقى على أصل المنع(7) .
- (1) مسالك الافهام: 9 / 392 .
- (2) في ص228 ـ 229 .
- (3) شرائع الإسلام: 3 / 51 .
- (4) مسالك الافهام: 9 / 392 .
- (5) سورة البقرة: 2 / 229.
- (6) الوسائل: 22 / 279 ـ 282 و 287 ـ 289 ، كتاب الخلع والمباراة ب1 و4 .
- (7) جواهر الكلام: 33 / 26 .
وفي محكي المسالك تفسيره بأن يقول للزوج: طلّق زوجتك على مائة وعليّ ضمانها. والفرق بينه وبين الوكيل أنّ الوكيل يبذل من مالها بإذنها ، وهذا يبذل من ماله بإذنها; ليرجع عليها بما يبذله بعد ذلك ، فهو في معنى الوكيل الذي يدفع العوض عن الموكّل من ماله ليرجع به عليه ، فدفعه له بمنزلة إقراضه وإن كان بصورة الضمان(1) .
هذا ، ولكن في المتن أنّ القول الثاني وهو القول بعدم الصحّة لا يخلو من رجحان ، ولعلّ الوجه أنّ الطلاق المزبور الواقع في مقابل العوض أمر على خلاف القاعدة ، خصوصاً مع مراعاة الأحكام والخصوصيات الموجودة في طلاق الخلع الحاوية لأحكام العقود من ناحية والإيقاعات من ناحية أخرى ، وبعض أحكام أُخر خاصّة به ، مثل صيرورته رجعيّاً مع رجوع الزوجة في البذل على ما عرفت(2)الإشارة إليه ، وليس هنا إطلاق يشمل صورة الضمان ، بل لا يتصوّر فرضه فيما لو كان المبذول كلّياً في الذمة لا عيناً شخصيّة عنها .
وأمّا صورة التبرّع ، فقد جعل الأشبه فيه في الشرائع المنع بعد أن تردّد فيه(3) . وفي محكي المسالك لم يعرف القائل بالجواز هنا(4) . وفي الجواهر التعليل بأنّ عدم الجواز ليس لأنّ الخلع من عقود المعاوضة . . . بل لأنّ المستفاد من الكتاب(5)والسّنة(6) مشروعية الفداء منها أو من وكيلها . امّا المتبرّع فيبقى على أصل المنع(7) .
- (1) مسالك الافهام: 9 / 392 .
- (2) في ص228 ـ 229 .
- (3) شرائع الإسلام: 3 / 51 .
- (4) مسالك الافهام: 9 / 392 .
- (5) سورة البقرة: 2 / 229.
- (6) الوسائل: 22 / 279 ـ 282 و 287 ـ 289 ، كتاب الخلع والمباراة ب1 و4 .
- (7) جواهر الكلام: 33 / 26 .
مسألة 11 : لو قال أبوها : «طلّقها وأنت بريء من صداقها» وكانت بالغة رشيدة فطلّقها صحّ الطلاق وكان رجعيّاً بشرائطه والشرط المتقدّم في المسألة السابقة، ولم تبرأ ذمّته بذلك ما لم تبرأ ، ولم يلزم عليها الإبراء ولا يضمنه الأب(1).
أقول : وليته كان يعلّل به في صورة الضمان ، ولم يفصّل بين ما إذا كان الفداء عيناً شخصيّة أو كليّاً في الذمّة ، وفي الحقيقة يرد الإشكال على المحقّق بأنّه لِمَ فصّل بين صورة الضمان وصورة التبرّع بالحكم بالصحة في الأوّل وجعل الأشبه المنع في الثاني ، بل الظاهر البطلان في كليهما . ثم إنّه في المتن أنّه إذا طلّقها في صورة التبرّع لا يقع الخلع ولا الطلاق الرجعي وغيره إلاّ إذا أوقع بصيغة الطلاق أو أتبعه بصيغته ، والوجه فيه إمّا عدم وقوعه خلعاً; فلأنّ المختار ذلك . وإمّا عدم وقوعه طلاقاً إلاّ في إحدى الصورتين; فلأجل عدم صحّة الخلع مكان الطلاق .1 ـ لو قال أبوها للزوج: طلّقها وأنت بريء من صداقها . وكانت بالغة رشيدة ، والمفروض عدم كون الأب وكيلا عن ابنته في ذلك ، ولم يتحقق إذن منها له ، فوقع منه الطلاق، صحّ الطلاق وكان رجعيّاً بشرائطه. وشرط التعبير في صيغة الخلع بالطلاق.
والوجه في عدم صحّته خلعاً عدم كون البذل من الزوجة أو وكيلها ، ولا ولاية للأب على البالغة الرشيدة في هذه الجهة ، وإن فرض ثبوت الولاية لها في أصل النكاح على خلاف ما قوّيناه كما مرّ(1) . وحينئذ لا تبرأ ذمّة الزوج من المهر ما لم يتحقّق الإبراء من ناحية الزوجة ، كما أنّه لا يثبت ضمان على الأب بالإضافة إلى المهر أصلا ، ولا لزوم الإبراء على الزوجة كما لا يخفى .
- (1) تفصيل الشريعة / كتاب النكاح: فصل في أولياء العقد ، مسألة 2 .
مسألة 11 : لو قال أبوها : «طلّقها وأنت بريء من صداقها» وكانت بالغة رشيدة فطلّقها صحّ الطلاق وكان رجعيّاً بشرائطه والشرط المتقدّم في المسألة السابقة، ولم تبرأ ذمّته بذلك ما لم تبرأ ، ولم يلزم عليها الإبراء ولا يضمنه الأب(1).
أقول : وليته كان يعلّل به في صورة الضمان ، ولم يفصّل بين ما إذا كان الفداء عيناً شخصيّة أو كليّاً في الذمّة ، وفي الحقيقة يرد الإشكال على المحقّق بأنّه لِمَ فصّل بين صورة الضمان وصورة التبرّع بالحكم بالصحة في الأوّل وجعل الأشبه المنع في الثاني ، بل الظاهر البطلان في كليهما . ثم إنّه في المتن أنّه إذا طلّقها في صورة التبرّع لا يقع الخلع ولا الطلاق الرجعي وغيره إلاّ إذا أوقع بصيغة الطلاق أو أتبعه بصيغته ، والوجه فيه إمّا عدم وقوعه خلعاً; فلأنّ المختار ذلك . وإمّا عدم وقوعه طلاقاً إلاّ في إحدى الصورتين; فلأجل عدم صحّة الخلع مكان الطلاق .1 ـ لو قال أبوها للزوج: طلّقها وأنت بريء من صداقها . وكانت بالغة رشيدة ، والمفروض عدم كون الأب وكيلا عن ابنته في ذلك ، ولم يتحقق إذن منها له ، فوقع منه الطلاق، صحّ الطلاق وكان رجعيّاً بشرائطه. وشرط التعبير في صيغة الخلع بالطلاق.
والوجه في عدم صحّته خلعاً عدم كون البذل من الزوجة أو وكيلها ، ولا ولاية للأب على البالغة الرشيدة في هذه الجهة ، وإن فرض ثبوت الولاية لها في أصل النكاح على خلاف ما قوّيناه كما مرّ(1) . وحينئذ لا تبرأ ذمّة الزوج من المهر ما لم يتحقّق الإبراء من ناحية الزوجة ، كما أنّه لا يثبت ضمان على الأب بالإضافة إلى المهر أصلا ، ولا لزوم الإبراء على الزوجة كما لا يخفى .
- (1) تفصيل الشريعة / كتاب النكاح: فصل في أولياء العقد ، مسألة 2 .
فقه
