(صفحه185) به انضمام چيز ديگر باشد، مثل: هذا الثوب نجس، هذا المايع المردد بين الخمر والخلّ مباحٌ أو حرامٌ.
ولى مسأله اصولى آن است كه بدون واسطه به عمل مكلّف تعلق نمى گيرد، مثل مسأله حجّيت خبر واحد كه تا وقتى خبر واحدى دالّ بر وجوب نماز جمعه قائم نشود، اين مسأله اصولى نتيجه نمى دهد و وضع عمل مكلّف را مشخص نمى كند. البته اين معنا براى جزئى و كلّى، مخالف با معناى اوّل نيست بلكه اين معنا لازمه همان معناست.
فرق دوّم:(1) مسأله اصولى آن است كه نتيجه آن تنها براى مجتهد، مورد استفاده است و مجتهد اگر آن نتيجه را در رساله اش بنويسد، براى مقلّد قابل استفاده نخواهد بود.
ولى مسأله فقهى آن است كه فقيه مى تواند بدون هيچ واسطه اى آن را در اختيار مقلّد قرار دهد، مثل اين كه در رساله خود بنويسد: كلّ عقد يضمن بصحيحه يضمن بفاسده. بلى، اگر مسأله اصولى در مورد شبهات موضوعيه باشد، مجتهد مى تواند آن را در اختيار مقلّد قرار دهد، مثل اين كه به مقلّد بگويد: اگر در زمان سابق، يقين به طهارت لباست داشتى و در زمان لاحق در آن شك كردى، يقين خودت را با شكّت نقض مكن. و يا بگويد: بيّنه، در موضوعات خارجى حجّيت دارد. ولى در مورد شبهات حكميه نمى تواند ـ مثلا ـ «لا تنقض اليقين بالشك» را در اختيار مقلّد قرار دهد، زيرا كسى مى تواند از «لاتنقض» حكمى مثل وجوب نماز جمعه را استفاده كند كه تمام روايات پيرامون نماز جمعه را بررسى كرده باشد و نتواند حكم نمازجمعه را ـ نفياً و اثباتاً  ـ از اين روايات برداشت كند و وجوب نماز جمعه براى او مشكوك البقاء باقى بماند. و بديهى است كه مقلّد از عهده چنين چيزى برنمى آيد.(2)

---

(صفحه186)

اشكال بر كلام مرحوم نائينى

آيت الله خويى«دام ظلّه» در مقام اشكال بر كلام مرحوم نائينى فرموده است:(1)
آنچه محقّق نائينى (رحمه الله) در رابطه با مسائل اصولى بيان فرمود قابل قبول است و نتيجه مسأله اصولى فقط در اختيار مجتهد است و نمى توان آن را در اختيار مقلّد قرار داد ولى آنچه در رابطه با قواعد فقهى فرمود، قابل قبول نيست زيرا بعضى از قواعد فقهى وجود دارند كه نمى توان نتيجه آنها را در اختيار مقلّد قرار داد، مثلا مقلّد از كجا بداند بيع از عقودى است كه صحيح آن ضمان آور است؟ بعضى از عقود نيز محلّ بحث است كه آيا صحيح آنها ضمان آور است يا نه؟ مثل اجاره نسبت به عين مستأجره. پس چگونه مى توان قاعده «مايضمن» را ـ كه قاعده اى فقهى است ـ در اختيار مقلّد قرار داد؟ بنابراين، اگرچه قاعده «مايضمن» قاعده اى فقهى است ولى موردش را بايد مجتهد تعيين كند.
و نيز در باب صلح داريم: «الصلح جايز بين المسلمين إلاّ ما كان مخالفاً لكتاب  الله» يا «غير موافق لكتاب الله» و در باب شرط ضمن معامله داريم: «المؤمنون عند شروطهم الاّ ما كان مخالفاً لكتاب الله» يا(2) «غير موافق لكتاب  الله». بديهى است كه مقلّد نمى تواند موافقت يا مخالفت صلح يا شرط با كتاب الله را تشخيص دهد، در حالى كه صلح و شرط بدون ترديد از مسائل فقهى مى باشند. ولى تا وقتى مجتهد مورد آنها را مشخص نكند و افراد آنها را بيان نكند براى مقلِّد قابل استفاده نخواهد  بود.(3)
در نتيجه نظريه محقّق نائينى (رحمه الله) در اين زمينه قابل قبول نيست.

---

(صفحه187)

نظريه دوّم (نظريه آيت الله خويى«دام ظلّه»)

آيت الله خويى«دام ظلّه» در رابطه با تمايز قاعده فقهى از مسأله اصولى مى فرمايد:
در مسأله اصولى، عنوانِ استنباطْ مطرح است ولى در قاعده فقهى، عنوانِ تطبيق مطرح است هرچند قاعده فقهى در رابطه با حكم كلّى باشد.(1)
يادآورى مى شود كه ايشان در ارتباط با «استنباط» فرمود: از ويژگى هاى استنباط اين است كه «مستنبَط» و «مستنبَط منه» بايد مغايرت داشته باشند و مسأله كلّى و فرد و جنس و نوع نباشد زيرا عنوان اين گونه موارد، «تطبيق» است نه «استنباط».

اشكال بر نظريه آيت الله خويى«دام ظلّه»

در بعضى از مواردِ قواعد فقهى، مسأله استنباط مطرح است، مثلا اگر در طهارت و نجاست الكل ـ به صورت كلّى ـ شك كنيم، و دليلى بر طهارت يا نجاست آن نداشته باشيم، قاعده طهارت جارى مى شود، در حالى كه قاعده طهارت از قواعد فقهيه است و در اين جا براى استنباط به كار برده شده است. و اگر از ما سؤال شود: طهارت الكل را از كجا استنباط كرديد؟ مى توانيم پاسخ دهيم: از راه قاعده طهارت.
پاسخ اشكال: اين اشكال به ايشان وارد نيست زيرا:
اوّلا: ما قبول نداريم كه قاعده طهارت قاعده فقهى باشد، چه فرقى بين اين قاعده و قاعده حلّيت وجود دارد؟ اين دو داراى يك حكم مى باشند و يا بايد هر دو را قاعده اصولى بدانيم و يا هر دو را قاعده فقهى به حساب آوريم. و چون اصوليون قاعده حلّيت را قاعده اصولى مى دانند پس قاعده طهارت نيز قاعده اصولى است.
ثانياً: تطبيق قاعده طهارت بر الكل، با تطبيق قاعده «مايضمن» بر بيع فاسد، فرقى ندارد و در هر دو، تطبيق بر مصداق تحقّق دارد، زيرا وقتى دليلى بر نجاست و طهارت الكل پيدا نكرديم مصداق «شيءٌ شكّ في طهارته و نجاسته» مى شود، البته

---

(صفحه188) مصداقِ نوعىِ اين عنوان نه مصداق فردى آن، يعنى نوعى است كه زير پوشش جنس است. پس عنوان «تطبيق» وجود دارد نه «استنباط»، اگرچه حكم مربوط به الكل، حكم كلّى است.

نظريه سوّم

ممكن است گفته شود: «قواعد اصولى، قواعدى است كه در اكثر ابواب فقه مورد استفاده قرار مى گيرد ولى قاعده فقهى، منحصر به ابواب خاص است، مثلاقاعده «مايضمن» فقط در عقود معاوضى جريان دارد و در نكاح و ميراث و... جارى نمى شود، به خلاف استصحاب كه در تمام ابواب فقه جريان دارد.

بررسى نظريه فوق

لازمه پذيرفتن نظريه فوق اين است كه قاعده طهارت و قاعده حليت از قواعد فقهى باشند، چون قاعده طهارت، فقط در باب طهارت و نجاست مطرح است و قاعده حلّيت نيز فقط در مسأله دوران بين حرمت و حلّيت مطرح است و همان گونه كه ما اشاره كرديم اين دو از قواعد اصولى مى باشند.

نظريه چهارم (نظريه امام خمينى«دام ظلّه»)

از بيانات امام خمينى«دام ظلّه» كه در تعريف علم اصول فرمود، استفاده مى شود كه فرق بين قاعده اصولى و قاعده فقهى در آليت و استقلاليت است. قاعده اصولى جنبه آليت دارد و قاعده فقهى جنبه استقلاليت.
قاعده فقهى اگرچه كلّى باشد و كلّيت آن به صورت جنس بوده كه انواعى تحت آن واقع شده باشند ولى در عين حال داراى استقلال بوده و مقصود بالأصالة مى باشد. قاعده «مايضمن» خودش داراى استقلال است و لازم نيست به انواع آن نظر كنيم.
امّا قاعده اصولى ـ مثل «لاتنقض اليقين بالشك» و «خبرالواحد حجّة» و «ظواهر
(صفحه189) الكتاب حجّة» ـ اگرچه حكم الهى است ولى داراى استقلال نبوده و براى دست يابى به احكام ديگر مورد استفاده قرار مى گيرد. مثلا مسأله «خبرالواحد حجّة» براى اين است كه اگر خبر واحدى داشته باشيم كه حكم نمازجمعه را بيان مى كند، از آن خبر حكم نماز جمعه را استفاده كنيم.(1)

بررسى نظريه امام خمينى«دام ظلّه»

نظريه ايشان بهترين نظريات در رابطه با ملاك تمايز بين مسأله اصولى و قاعده فقهى است، زيرا لازمه نظريه فوق اين است كه مباحث اصول عمليه اى كه در شبهات موضوعيه جارى مى شوند نيز از مباحث علم اصول به حساب آيند. و ما مى بينيم تمام مباحث شبهه موضوعيه در علم اصول مطرح شده و خروج آنها از علم اصول، مشكل است. چگونه مى توان ملتزم شد استصحاب جارى در شبهات حكميه، جزء مباحث اصول و استصحاب جارى در شبهات موضوعيه خارج از مباحث اصول است؟
ولى در عين حال، نظريه ايشان خالى از اشكال نيست، زيرا بر اساس اين نظريه بايد أصالة الحلّية و أصالة الطهارة را از علم اصول خارج بدانيم، چون اين ها داراى جنبه استقلالى مى باشند و تطبيق آنها بر مواردشان، تطبيق كلّى بر فرد است و نمى توان در آنها عنوان آليت درنظر گرفت. در حالى كه أصالة الحلّية در علم اصول مطرح شده است. البته أصالة الطهارة در اصول مطرح نشده، آن هم به جهت مسلّم بودن و قلّت مباحث آن، نه به جهت اين كه مسأله اصولى نيست.
نتيجه بحث در تمايز بين قاعده فقهى از مسأله اصولى
اگرچه نظريه امام خمينى«دام ظلّه» نيز داراى اشكال بود ولى با توجّه به اين كه اشكال نظريه ايشان كمتر از اشكال نظريات ديگر بود ما همين نظريه را اختيار مى كنيم.

---