(الصفحة 111)

مسألة 10 : هل للوصي أي القيّم من قبل الأب أو الجدّ ولاية على الصغير والصغيرة في النكاح؟ فيه إشكال لا يترك الاحتياط1.

الذي بيده عقدة النكاح المحمول على الولاية المجازية ، مضافاً إلى دلالة بعض الروايات على أنّ الأخ الأكبر بمنزلة الأب(1) ومنه يستفاد أنّه مع تعدّد الأخ تقدّم الأكبر .1 ـ على الأشهر كما في محكي المسالك(2) بل المشهور كما في غيرها(3) لأنّه يدلّ عليه مضافاً إلى الأصل أنّه لم تثبت مشروعية الأحداث لهما على وجه يشمل ذلك ، والولاية من حيث القرابة لا تكون قابلة للنقل ، كما لا تقبل الحضانة ونحوها ممّا يختصّ بالقرابة النقل بالوصية ، ومنه يظهر أنه لا ولاية للوصيّ وإن نصّ له الموصي على الانكاح فضلاً عن ما إذا كان الوصيّ قيّماً من قبل الأب والجدّ فقط .
وأورد على ما ذُكر صاحب الجواهر(قدس سره) بأنّ الأصل مقطوع بعموم { فَمَن بَدَّلَهُ}(4) . ونحوه ممّا دلّ على وجوب إنفاذ ما يعهد به الميّت المقتضي صحّة جميع ما يوصى به إلاّ ما علم فساده ، وانسياق إرادة خصوص الايصاء بالخير للوالدين والأقربين من الضمير في الآية مناف لمعروفية الاستدلال بها في النصوص(5) وكلام الأصحاب على عموم الموصى به ، كما لا يخفى على من لاحظ ذلك(6) .

---

(الصفحة 112)
ويدلّ عليه صحيحة عن أبي بصير ومحمّد بن مسلم كلاهما ، عن أبي جعفر (عليه السلام)قال : سألت أبا جعفر (عليه السلام) عن الذي بيده عقدة النكاح؟ فقال : هو الأب والأخ والموصى إليه(1) . ومثلها رواية أبي بصير ، عن أبي عبدالله (عليه السلام)(2) . ولكنّ الظاهر عدم كونها رواية اُخرى ، والإشتمال على ذكر الأخ لايوجب السقوط عن الحجّية ، وقد ذكر صاحب الوسائل إنّ الأخ محمول على كونه وكيلاً والوصي يحتمل ذلك أيضاً ، وقد خصّه بعض علمائنا بكون البنت كبيرة غير رشيدة(3) ، وبعضهم بكونه وصيّاً في خصوص العقد(4) ، مع احتمال التقيّة .
وفي مقابل الصحيحة المضمرة لمحمد بن إسماعيل بن بزيع ، قال : سأله رجل عن رجل مات وترك أخوين وابنة والبنت صغيرة ، فعمد أحد الأخوين الوصيّ فزوّج الابنة من ابنه ثم مات أبو الابن المزوّج ، فلمّا أن مات قال الآخر : أخي لم يزوّج ابنه فزوّج الجارية من ابنه ، فقيل للجارية : أيّ الزوجين أحبّ إليك الأوّل أو الاخر؟ قالت : الآخر ، ثمّ إنّ الأخ الثاني مات وللأخ الأوّل ابن أكبر من الابن المزوجّ ، فقال للجارية : اختاري أيّهما أحبّ إليك الزوج الأوّل أو الزوج الآخر ، فقال : الرواية فيها أنّها للزوج الأخير ، ذلك أنّها قد كانت أدركت حين زوّجها وليس لها أن تنقض ما عقدته بعد إدراكها(5) .
ولكنّه يستفاد من الجواهر أنّ هذه لا تعارض ما قبلها لكونها مضمرة أوّلاً على

---

(الصفحة 113)

مسألة 11 : ليس للحاكم ولاية في النكاح على الصغير ذكراً كان أو أنثى مع فقد الأب والجدّ ، ولو اقتضت الحاجة والضرورة والمصلحة اللازمة المراعاة النكاح بحيث ترتّب على تركه مفسدة يلزم التحرّز عنها قام الحاكم به ، ولا يترك الاحتياط بضمّ إجازة الوصي للأب أو الجدّ مع وجوده ، وكذا فيمن بلغ فاسد العقل أو تجدّد فساد عقله إذا كان البلوغ والتجدّد في زمان حياة الأب أو الجدّ1.

ما في الكافي والتهذيب ، وعدم ثبوت كون الأخ وصيّاً على نكاح البنت ثانياً ، وإنكار الأخ الثاني ما فعله الأوّل ثالثاً ، ونسبة ذلك إلى الرواية المشعرة بالتقية لو فرض كونه من الإمام (عليه السلام) مع التعليل العليل رابعاً ، قال : كلّ ذلك بعد منع دعوى عدم ثبوت ولايتهما على الاحداث بعموم ولايتهما على وجه يشمل ذلك(1) .
ولأجل ماذُكر نهى في المتن بعدالاستشكال في المسألة عن ترك الاحتياط ، فتدبّر .1 ـ على المشهور على ما في محكي الروضة(2) للأصل وعدم الحاجة إلى النكاح بعد فرض الصغير في الذكر أو الأنثى ، لكن حيث إنّه لا ينحصر مصلحة النكاح في الوطء ولذا يجوز للأب والجدّ إيقاعه إذا اقتضت المصلحة اللازمة المراعاة النكاح ، بحيث ترتّب على تركه مفسدة يلزم التحرّز عنها ، يقوم الحاكم بإيقاعه مع فقد الأب والجدّ ، ويستفاد جوازه من نحو قوله (صلى الله عليه وآله) : السلطان وليّ من لا ولّي له(3) .

---

(الصفحة 114)
نعم تنظّر في أصل المسألة كاشف اللثام ، قال في محكيّ كشفه : إن استند الفرق ـ أي بين الحاكم والأب ـ إلى الاجماع صحّ وإلاّ أشكل(1) ، ويمكن أن يورد عليه بأنّ ولاية الحاكم على الصغير من باب الحسبة بخلاف ولاية الأب والجدّ ، والفرض عدم الحسبة حال الصغر ، لأنّ المفروض عدم اقتضاء المصلحة اللازمة المراعاة النكاح .
بقي في المسألة فرعان :
أحدهما : ما لو بلغ الصغير فاسد العقل ، فانّه إذا كان النكاح صلاحاً له فقد نفي وجدان الخلاف ، بل اُستُظهر ثبوت الإجماع على كون الحاكم وليّاً له ، لأنّه وليّ من لا وليّ له(2) . وهل يثبت ولايته عليه مع وجود الأب والجدّ؟ استظهر في محكيّ المسالك من الشرائع الثبوت(3) ولكنّه استحسنه في الفرع الثاني دون هذا الفرع ، وأورد عليه في الجواهر : بأنّ المراد ـ أي من المتن ـ بقرينة كلامه السابق مع عدم الولي القريب(4) .
أقول : التحقيق في محلّه من كتاب الحجر .
ثانيهما : ما إذا تجدّد فساد عقله ، والظاهر ثبوت الولاية للحاكم في هذا الفرض ، وان احتمل أن يكون الثبوت منحصراً بصورة عدم الأب والجدّ على خلاف ما استحسنه في محكيّ المسالك(5) ، والتحقيق في محلّه أيضاً .

---

(الصفحة 115)

مسألة 12 : يشترط في ولاية الأولياء البلوغ والعقل والحرّية والإسلام إذا كان المولّى عليه مسلماً ، فلا ولاية للصغير والصغيرة على أحد ، بل الولاية في موردها (هما ظ) لوليّهما ، وكذا لا ولاية للأب والجدّ إذا جنّا ، وإن جنّ أحدهما يختصّ الولاية بالآخر ، وكذا لا ولاية للأب الكافر على ولده المسلم فتكون للجدّ إذا كان مسلماً ، والظاهر ثبوت ولايته على ولده الكافر إذا لم يكن له جدّ مسلم ، وإلاّ فلا يبعد ثبوتها له دون الكافر1.

1 ـ أمّا اعتبار البلوغ فواضح ، لأنّ الصغير والصغيرة يحتاجان إلى الوليّ ، ولا معنى لثبوت الولاية لهما على غيره ، وهكذا الحرّية ، فانّه لا خلاف ولا إشكال في أنّه لا ولاية له على ولده الحرّ والمملوك الذكر والاُنثى ، فلو عقد على بنته الصغيرة مثلاً الحرّة لم يمض عقده ، وان لم يناف غرض السيّد بل وإن أذن له ، فانّ إذنه لا تفيده ولاية بعد أن كان ناقصاً عنها لعدم قدرته على شيء ، كما وصفه الله تعالى به في كتابه العزيز(1) .
وأمّا اعتبار العقل فلا يحتاج المجنون نفسه إلى الوليّ ولا ولاية له على غيره إجماعاً(2) فلا ولاية للأب والجدّ إذا جنّا ، وإن جنّ أحدهما تختصّ الولاية بالآخر ، وقد ذكر المحقّق في الشرائع : ولو زال المانع عادت الولاية(3) . وقد يتوهّم من تعبيره بلفظ المانع ثبوت أصل الولاية لا سقوطها; وذكر في الجواهر : أنّه يتفرّع على ذلك قيام الحاكم مقامه مع وجود المانع ، فيزوّج الصغير حينئذ مثلاً باعتبار ولاية أبيه

---