(الصفحة 76)

فاطمة وهي الكبرى من بناتي» فتبيّن أنّها الصغرى واسمها خديجة وقع العقد على المشار إليها ويلغى الاسم والوصف ، ولو كان المقصود العقد على الكبرى فلمّا تخيّل أنّ هذه المرأة الحاضرة هي تلك الكبرى قال : «زوّجتك هذه وهي الكبرى» لا يقع العقد على الكبرى بلا إشكال ، وفي وقوعه على المشار إليها وجه لكن لا يترك الاحتياط بتجديد العقد أو الطلاق 1.مسألة 14 : لا إشكال في صحّة التوكيل في النكاح من طرف واحد أو من

1 ـ أفاد(قدس سره) أنّه في صورة اختلاف الاسم مع الوصف أو اختلافهما أو أحدهما مع الإشارة يكون العقد تابعاً لما هو المقصود ، وأنّه يلغى ما وقع غلطاً أو خطأً خصوصاً بالإضافة إلى الإسم الذي لا يكون فيه إلاّ الحكاية عن المسمّى ، ولا يتعلّق به الغرض نوعاً في باب النكاح بخلاف جملة من الأوصاف ، وقد اشتهر أنّ العقود تابعة للقصور ، وهذا من دون فرق بين ما إذا كان الواقع غلطاً أو خطأً مذكوراً في العبارة أوّلاً أو ثانياً .
وهذا وإن كان يرد عليه أنّه لابدّ في العقود سيّما باب النكاح دلالة الصيغة عليه بالظهور العرفي ، ولا يكفي الغلط والخطأ ، مضافاً إلى أنّه يوجب تحقّق التنازع والاختلاف غالباً ، لعدم وضوح المقاصد ما لم تظهر باللفظ إلاّ أنّ الفرض صورة المعلومية ووضوح تعيّن الزوجين وتشخصهما ، غاية الأمر تحقّق الاختلاف في اللفظ .
نعم مع الخصوصية الموجودة في باب النكاح وشدّة الاحتياط المطلوبة فيه لا يترك الاحتياط في الفرض الأخير المذكور في المتن بتجديد العقد أو الطلاق ، كما أنّه لا ينبغي تركه في بعض الفروض السابقة بل في جميعها ، كما لا يخفى . (الصفحة 77)

طرفين بتوكيل الزوج أو الزوجة إن كانا كاملين أو بتوكيل وليّهما إن كانا قاصرين ، ويجب على الوكيل أن لا يتعدّى عمّا عيّنه الموكِّل من حيث الشخص والمهر وسائر الخصوصيات ، فإن تعدّى كان فضولياً موقوفاً على الإجازة ، وكذا يجب عليه مراعاة مصلحة الموكّل ، فإن تعدّى وأتى بما هو خلاف المصلحة كان فضوليّاً . نعم لو عيّن خصوصية تعيّنت ونفذ عمل الوكيل وإن كان ذلك على خلاف مصلحة الموكّل1.مسألة 15 : لو وكّلت المرأة رجلاً في تزويجها ليس له أن يزوّجها من نفسه إلاّ إذا صرّحت بالتعميم أو كان كلامها بحسب متفاهم العرف ظاهراً في العموم بحيث يشمل نفسه2

1 ـ الغرض من هذه المسألة بيان جريان التوكيل في النكاح من طرف واحد أو من طرفين ، وأمّا صحّة وقوع الإيجاب والقبول وجواز تولّي شخص أحد طرفي العقد فهو يأتي في بعض المسائل الآتية ، والوجه في صحّة جريان التوكيل في النكاح أنّه لا دليل على خصوصيته من هذه الجهة ، بل هو كسائر العقود تجري فيها الوكالة ، واللازم على الوكيل أن لا يتعدّى عمّا عيّنه الموكِّل من حيث الشخص والمهر وسائر الخصوصيّات ، ولو وقع التعدّي في إحدى الجهات المزبورة يكون فضوليّاً موقوفاً على الإجازة اللاحقة كما في سائر الموارد ، وكذا يجب على الوكيل مراعاة مصلحة الموكِّل لعدم شمول دائرة الوكالة بالإضافة إلى غيرها .
نعم لو عيّن الموكِّل خصوصية تعيّنت ونفذ عمل الوكيل مع رعاية تلك الخصوصية ، سواء كانت بمصلحة الموكل واقعاً أم لم تكن .2 ـ ظاهر توكيل المرأة رجلاً في تزويجها هو تزويجها لغير الوكيل ، إلاّ إذا كان التعميم مصرّحاً به أو كان مقتضى الكلام ظاهراً بحسب المتفاهم العرفي هو العموم
(الصفحة 78)

مسألة 16 : الأقوى جواز تولّي شخص واحد طرفي العقد بأن يكون موجباً وقابلاً من الطّرفين أصالة من طرف ووكالة من آخر ، أو ولاية من الطرفين أو وكالة عنهما أو بالاختلاف ، وإن كان الأحوط الأولى مع الإمكان تولّي الاثنين وعدم تولّي شخص واحد للطرفين ، خصوصاً في تولّي الزوج طرفي العقد أصالة من طرفه ووكالة عن الزوجة في عقد الانقطاع ، فانّه لا يخلو عن إشكال غير معتدّ به لكن لا ينبغي فيه ترك الاحتياط1.

الشامل لنفس الوكيل ، وهكذا الكلام في سائر الموارد ، مثل ما إذا أعطى الوكيل الفقير دراهم يتصدّق بها على الفقراء ، فانّه لا يشمل نفسه إلاّ مع التصريح بالعموم أو ظهور اللفظ عرفاً فيه ، وكذا في بقيّة الموارد .1 ـ الغرض من هذه المسألة بيان جواز تولّي شخص واحد طرفي العقد ، سواء كان هو أحد الزوجين أو غيرهما ، وسواء كان بنحو الوكالة عنهما أو عن إحدهما أو الولاية من الطرفين أو بنحو الفضولي ، كأن أوقع الفضولي عقداً بين الزوجين شخصاً ، نعم لا شبهة في أنّ الأحوط الأولى في صورة الإمكان عدم تصدّي شخص واحد للطرفين ، خصوصاً مع أهميّة النكاح عند الشارع ، ومع وجود خصوصيّتين إحداهما كون العقد انقطاعيّاً لا دائماً ، والثانية تصدّي الزوج طرفي العقد أصالة من طرفه ووكالة عن الزوجة ، يكون هنا اشكال وصفه في المتن بأنّه غير معتدّ به ، لكنّه لا ينبغي فيه ترك الاحتياط .
والظاهر أنّ الإشكال عبارة عن أنّ النكاح المنقطع ليس كالنكاح الدائم ، بل هو من مستحدثات الشرع الإسلامي ولا يكون أمراً متعارفاً بين العقلاء ، وحينئذ فمع الشك في شرطية شيء في الصحّة وفي الانعقاد لا يجوز التمسّك بالإطلاق في الأدلّة
(الصفحة 79)

مسألة 17 : إذا وكّلا وكيلاً في العقد في زمان معيّن لا يجوز لهما المقاربة بعد ذلك الزمان ما لم يحصل لهما العلم بايقاعه ، ولا يكفي الظنّ . نعم لو أخبر الوكيل بالايقاع كفى ، لأنّ قوله حجّة فيما وكّل فيه1.مسألة 18 : لا يجوز اشتراط الخيار في عقد النكاح دواماً أو انقطاعاً لا للزوج ولا للزوجة ، فلو شرطاه بطل الشرط ، بل المشهور على بطلان العقد أيضاً ، وقيل : ببطلان الشرط دون العقد ، ولا يخلو من قوّة ، ويجوز اشتراط الخيار في المهر مع تعيين المدّة ، فلو فسخ ذو الخيار سقط المهر المسمّى ، فيكون كالعقد بلا ذكر المهر ، فيرجع إلى مهر المثل ، هذا في العقد الدائم الذي لا يعتبر فيه ذكر المهر ، وأمّا المتعة التي لا تصحّ بلا مهر فهل يصحّ فيها اشتراط الخيار في المهر؟ فيه إشكال 1.

اللفظية ، مثل إطلاق { أَحَلَّ اللّهُ البَيْعَ}(1) في بابه ، بل يجري استصحاب عدم الصحّة ، ويرد عليه أنّه لا مجال له مع جريان أصالة عدم الشرطية مثلاً .1 ـ في الصورة المفروضة لا يجوز لهما المقاربة في صورة عدم حصول العلم أو الاطمئنان بحصول العقد من الوكيل ، خصوصاً مع أنّ مقتضى الاستصحاب العدم ، نعم في صورة إخبار الوكيل بالايقاع كفى ، لأنّه يكون قوله حجّة في خصوص ما وكّل فيه ، كاخبار صاحب المنزل وبعض الموارد الاُخر وإن لم يكن ثقة في نفسه ، كما لا يخفى .2 ـ أمّا عدم جواز اشتراط الخيار في عقد النكاح مطلقاً لا للزوج ولا للزوجة ،

---

(الصفحة 80)
فمضافاً إلى أنّه اتّفاقي كما في محكيّ كشف اللثام(1) وغيره(2) بل لعلّه من ضروريات الفقه ، فلأنّه ليس معاوضة مختصة ، ولذا لم يعتبر فيه العلم بالمعقود عليه برؤية ولا وصف رافع للجهالة ، ويصحّ من غير تسمية العوض ومع العوض الفاسد ، ولأنّ فيه شائبة العبارة التي لا يدخلها الخيار ، ولأنّ فسخه باشتراط الخيار فيه يوجب ابتذال المرأة وضررها .
وعليه فلو شرطاه بطل الشرط بلا إشكال بمقتضى ما مرّ ، وهل يبطل العقد أيضاً فيه قولان ، المشهور(3) على البطلان ، وابن إدريس(4) على الثاني ، وهو محتمل كلام المحقّق في الشرائع(5) نظراً إلى وجود المقتضي ، وفساد الشرط موجب للغوية نفسه دون العقد ، ولتحقيق الحال في أنّ الشرط الفاسد يوجب فساد العقد أم لا مقام آخر .
وامّا جواز اشتراط الخيار في المهر مع تعيين المدّة فلعموم المؤمنون عند شروطهم(6) غاية الأمر أنّه مع فسخ ذي الخيار يسقط المهر المسمّى ويصير كالعقد بلا ذكر المهر ، فإن كان العقد دائماً وهو لا يعتبر فيه ذكر المهر أصلاً يتحقق الرجوع إلى مهر المثل . وامّا العقد المنقطع الذي يعتبر فيه ذكر المهر فهل يصح فيه اشتراط الخيار في المهر؟ فيه إشكال لأنّه على تقدير الفسخ وصيرورته كالعقد بلا ذكر المهر

---