(الصفحة 500)

مسألة 5 : لو اجتمع الحكمان على التفريق ليس لهما ذلك إلاّ إذا شرطا عليهما حين بعثهما بأنّهما إن شاءا جمعا وإن شاءا فرّقا ، وحيث إنّ التفريق لا يكون إلاّ بالطلاق فلابدّ من وقوعه عند اجتماع شرائطه1.

بضميمة الرّوايات الواردة في تفسيرها ، فتدبّر جيّداً .
هذا ، ولكن ذكر المحقّق في الشرائع : أنّ ما يشترطه الحكمان يلزم إن كان سائغاً ، وإلاّ كان لهما نقضه(1) . وهو يشعر بأنّ لهما الرّضا به ولهما نقضه ، مع أنّه غير معروف في الشرط غير السائغ ، وذكر في محكي المسالك ما يرجع إلى أنّه إذا اشترط الحكمان شرطاً نظر فيه ، فإن كان ممّا يصحّ لزومه شرعاً لزم وإن لم يرضَ الزوجان ، وإن كان غير مشروع لم يلزم ذلك بلا خلاف ، ثمّ إن كان الشرط ممّا للزوجين فيه التصرّف فلهما نقضه والتزامه تبرّعاً ، وإن كان غير مشروع أصلا ومنقوض في نفسه ، ويمكن أن يريد المصنّف بقوله : «كان لهما نقضه» مطلقاً الشامل للجميع الدالّ بمفهومه على أن لهما أيضاً إلتزامه بإلتزام مقتضاه ، بأن لا يتزوّج ولا يتسرّى تبرّعاً بذلك وإن لم يكن لازماً له بالشرط ، قلت : لا يخفى عليك ما فيه من خلاف الظاهر ، كما افاده في الجواهر(2) .1 ـ قد وقع التعرّض لأصل المسألة في الأمر السّابع من الأمور المتقدّمة ، لكنّ الذي ينبغي التعرّض له هنا أنّه إذا استقرّ رأيهما على التفريق مع الاستئمار والإشتراط ، حيث إنّ التفريق لا يتحقّق بنفسه بل بسبب الطلاق ، فلابدّ من وقوعه عند اجتماع شرائطه الّتي منها الخلوّ عن الحيض وعدم كون الطهر طهر

---

(الصفحة 501)

مسألة 6 : الأولى بل الأحوط أن يكون الحكمان من أهل الطرفين ، بأن يكون حَكم من أهله وحَكم من أهلها ، فإن لم يكن لهما أهل أو لم يكن أهلهما أهلا لهذا الأمر تعيّن من غيرهم ، ولا يُعتبر أن يكون من جانب كلّ منهما حَكم واحد ، بل لو اقتضت المصلحة بعث أزيد تعيّن1.مسألة 7 : ينبغي للحكمين إخلاص النيّة وقصد الإصلاح ، فمن حسنت نيّته فيما تحرّاه أصلح الله مسعاه ، كما يرشد إلى ذلك قوله جلّ شأنه في هذا المقام : { إِن يُرِيدا إِصْلاَحاً يُوَفِّقِ اللهُ بَيْنَهُمَا} 2

المواقعة ، كما وقع التصريح به في روايه سماعة المتقدّمة(1) .1 ـ قد وقع البحث عن هذه الجهة في الأمر من الأمور المتقدّمة ، لكنّ الّذي ينبغي التعرّض له هنا عدم لزوم أن يكون المبعوث شخصين ، بل لو اقتضت المصلحة بَعث أزيد من واحد تعيّن; لأنّ الظّاهر أنّ الآية(2) على ما هو المتفاهم عند العرف إنّما يكون في مقام تحديد الأقلّ ، وأنّه يعتبر أن لا يكون أقلّ من إثنين; لأنّ في الواحد توهّم الحماية من جانب واحد . نعم لو لم يقدر الحاكم على بعث إثنين صالحين لهذه الجهة فهل يكفي الواحد أم لا؟ فيه إشكال .2 ـ وقد ذكر في الجواهر أنّ قوله تعالى : {إِن يُرِيدا إِصْلاَحاً يُوَفِّقِ اللهُ بَيْنَهُمَا}(3)يقتضي بمفهوم الشرط أنّ عدم التوفيق بين الزوجين يدلّ على فساد قصد الحكمين ،

---

(الصفحة 502)
وأنّهما لم يجتمعا على قصد الإصلاح ، بل في نيّة أحدهما أو هما فساد ، فلذلك لم يبلغا المراد(1) . والأمر سهل بعد وضوحه كما لا يخفى .

---

(الصفحة 503)

فصل في أحكام الأولاد والولادة

مسألة 1 : إنّما يلحق ما ولدته المرأة بزوجها بشروط : الدخول مع الإنزال أو الإنزال في الفرج وحواليه ، أو دخول منيّه فيه بأيّ نحو كان ، وفي الدخول بلا إنزال إشكال ، ومضيّ ستة أشهر أو أكثر من حين الوطء إلى زمن الولادة ، وأن لا تتجاوز عن أقصى مدّة الحمل ، وفي كونه تسعة أشهر إشكال ، بل الأرجح بالنظر أن يكون الأقصى سنة ، فلو لم يدخل بها أصلا ولم ينزل في فرجها أو حواليه بحيث يحتمل الجذب ولم يدخل المنيّ فيه بنحو من الأنحاء لم يلحق به قطعاً ، بل يجب نفيه عنه ، وكذا لو دخل بها وأنزل وجاءت بولد حيّ كامل لأقلّ من ستّة أشهرمن حين الدخول ونحوه، أو جاءت بهوقد مضى من حينوطئه ونحوه أزيد من أقصى الحمل ، كما إذا اعتزلها أو غاب عنها أزيد منه وولدت بعده1.

1 ـ الكلام في هذه المسألة يقع في شروط لحوق ما ولدته المرأة بزوجها ، فنقول : هي أمور :
الأول : الإنزال ، سواء كان مع الدخول أو بدونه ، وسواء كان في الفرج أو في
(الصفحة 504)
حواليه ، مع احتمال الجذب أو دخل منيّه فيه بأيّ نحو كان ، كالآلات الحديثة المعدّة لإدخال منيّ الزوج في رحم الزوجة وحصول الولادة من هذا الطريق كثيراً ، كما هو المعمول في هذه الأزمنة في غير واحد من الموارد على ما وقع نقله متواتراً .
نعم ، فيما إذا تحقّق الدخول ولم يتحقّق الإنزال في الفرج وحواليه قطعاً ، إمّا بأن لم يتحقّق الإنزال أصلا أو تحقّق ولم يتحقّق في الفرج وحواليه قطعاً ، ففي المتن أنّه في اللّحوق إشكال ، وقد صرّح فى كشف اللثام بعد قول المصنّف : بأنّ الشرط الأوّل من الشروط الثلاثة الدخول ، بأنّه أنزل أو لا; لإطلاق الفتاوى(1) . لكن في محكي الروضة : والمراد بالوطء على ما يظهر من إطلاقهم ، وصرّح به المصنّف في القواعد(2) غيبوبة الحشفة قبلا أو دبراً وإن لم ينزل ، ولا يخلو ذلك من إشكال إن لم يكن مجمعاً عليه ، للقطع بإنتفاء التولّد عادة في كثير من موارده ، ولم نقف على شيء ينافي ما نقلناه يعتمد عليه(3) . وقد تبعه في الرياض(4) .
وكيف كان فالدّليل على اللحوق في صورة الدخول مع القطع بعدم الإنزال في الفرج وحواليه وعدم سبق المني بلا شعور به أمور :
1 ـ الإجماع(5) ولعلّه لذا حكي الإطلاق عن الأصحاب ، والظاهر أنّه لا أصالة

---