(الصفحة 120)

إنشاء الرضا بذلك العقد ، بل يكفي الفعل الدالّ عليه1.مسألة 19 : لا يكفي الرّضا القلبي في صحّة العقد وخروجه عن الفضولية وعدم الاحتياج إلى الإجازة ، فلو كان حاضراً حال العقد راضياً به إلاّ أنّه لم يصدر منه قول أو فعل يدلّ على رضاه فالظاهر أنّه من الفضولي ، نعم قد يكون السكوت إجازة ، وعليه تحمل الأخبار في سكوت البكر2

1 ـ قد مرّ أنّ الإجازة من الاُمور الإنشائيّة المتقوّمة بالقصد ، ولكن لا دليل على تحقّقها باللفظ فقط ، بل يتحقّق ولو بالفعل الدالّ على الرضا بذلك العقد ، ولا يكون كعقد النكاح الذي لا تجري فيه المعاطاة كما سبق(1) بل هي مثل سائر العقود المعاملية بالمعنى الأخصّ ، كالبيع ونحوه فتدبّر .2 ـ قد عرفت أنّ الإجازة من الاُمور الإنشائية التي لابدّ من إيقاعها باللفظ أو بالفعل ، وعليه فمجرّد الرضا القلبي بالعقد الصادر من الفضولي لا يخرجه عن الفضولية ، كما أنّ مجرّد الرضا الباطني من الزوجين لا يكفي في ترتّب آثار النكاح مثلاً ، بل لابدّ من إنشاء الزوجية بنفسه أو بوكيله أو وليّه .
نعم قد يكون السكوت إجازة وهو فيما إذا سكت بعنوان الإجازة وكان للسكوت دلالة عقلائية على ذلك ، وإلاّ فنفس السكوت لا يكون إجازة ، وعليه تحمل الأخبار(2) في سكوت البكر ، وأنّ المراد هو السكوت الدالّ على الرضا والإجازة ، وأنّ اختياره لأجل الخجلة ونحوها .

---

(الصفحة 121)

مسألة 20 : لا يعتبر في وقوع العقد فضوليّاً قصد الفضولية ولا الالتفات إليها ، بل المدار في الفضولية وعدمها هو كون العقد بحسب الواقع صادراً عن غير من هو مالك للعقد وإن تخيّل خلافه ، فلو تخيّل كونه وليّاً أو وكيلاً وأوقع العقد فتبيّن خلافه كان من الفضولي ويصحّ بالإجازة ، كما أنّه لو اعتقد أنّه ليس بوكيل ولا وليّ فأوقع العقد بعنوان الفضولية فتبيّن خلافه صحّ العقد ولزم بلا توقّف على الإجازة مع فرض مراعاة المصلحة1.مسألة 21 : إن زوّج صغيران فضولاً فإن أجاز وليّهما قبل بلوغهما أو أجازا بعد بلوغهما أو بالاختلاف ، بأن أجاز وليّ أحدهما قبل بلوغه وأجاز الآخر بعد بلوغه تثبت الزوجية ويترتّب جميع أحكامها ، وإن ردّ وليهما قبل بلوغهما أو ردّ ولي أحدهما قبل بلوغه أو ردّا بعد بلوغهما أو ردّ أحدهما بعد بلوغه أو ماتا أو مات أحدهما قبل الإجازة بطل العقد من أصله ، بحيث لم يترتّب عليه أثر أصلاً من توارث وغيره من سائر الآثار . نعم لو بلغ أحدهما وأجاز ثم مات قبل بلوغ الآخر وإجازته يعزل من تركته مقدار ما يرث الآخر على تقدير الزوجية ، فإن بلغ وأجاز يدفع إليه لكن بعدما حلف على أنّه لم تكن إجازته لطمع في الإرث ،

1 ـ الفضولية لا تكون من العناوين القصدية المتقوّمة بالالتفات والقصد ، بل أمر واقعي يتقوّم بصدور العقد من غير من هو مالك له ، سواء توجّه العاقد إلى هذه الجهة أم كان متخيّلاً للخلاف بأن تخيّل الوكالة أو الولاية ، فلو تخيّل كونه وليّاً أو وكيلاً وأوقع العقد فتبيّن خلافه يكون من الفضولي ومتوقّفاً على الإجازة ، كما أنّه لو اعتقد أنّه ليس بوكيل ولا وليّ فأوقع العقد مبنيّاً على هذا الاعتقاد وبعنوان الفضولية ، فتبيّن خلافه صح العقد ولزم مع وجود سائر الشرائط ، كما لا يخفى . (الصفحة 122)

وإن لم يجز أو أجاز ولم يحلف على ذلك لم يدفع إليه بل يردّ إلى الورثة ،والظاهر أنّ الحاجة إلى الحلف انّما هو فيما إذا كان متّهماً بأنّ إجازته لأجل الإرث ، وأمّا مع عدمه كما إذا أجاز مع الجهل بموت الآخر أو كان الباقي هو الزوج وكان المهر اللازم عليه على تقدير الزوجية أزيد ممّا يرث يدفع إليه بدون الحلف1.مسألة 22 : كما يترتّب الإرث على تقدير الإجازة والحلف يترتّب الآثار الاُخر المترتّبة على الزوجية أيضاً من المهر وحرمة الأُمّ والبنت وحرمتها على

1 ـ لو زوّج الصغيران فضولاً فالحكم في صورة إجازة الوليين قبل بلوغهما أو إجازتهما بعده أو بالاختلاف ما هو المذكور في المتن ، وإن ردّ الوليان قبل البلوغ أو ردّ أحدهما قبله أو ردّا بنفسهما بعد البلوغ أو ردّ أحدهما بعده ينفسخ العقد ، لما عرفت من الانفساخ بمجرّد الردّ ولو كان من أحدهما إذ الردّ غير الإجازة ، حيث إنّه يتحقّق بردّ أحدهما والإجازة متوقّفة عليهما معاً .
نعم لو بلغ أحدهما وأجاز ثم مات قبل بلوغ الآخر وإجازته يعزل من تركته بمقدار ما يرث الآخر على تقدير الزوجيّة ، فإن بلغ وأجاز يدفع إليه ذلك المقدار المعزول لكن بعدما حلف على أنّه لم تكن إجازته لطمع في الإرث ، والظاهر أنّ الحاجة إلى الحلف إنّما هي في خصوص صورة الاتهام بأنّ إجازته لأجل الإرث ، كما في سائر موارد التهمة حتى في مورد قيام الدليل على عدم ضمانه ، كالقصار والصائغ والحائك ، ففي مورد عدم الاتهام كما في المثالين المذكورين في المتن لا وجه للحلف ، لكن أصل الحكم حتى في صورة الحلف وتحقّقه مبنيّ على كون الإجازة كاشفة ولو بالكشف الحكمي ، والتحقيق في محلّه . (الصفحة 123)

أب الزوج وابنه إن كانت الزوجة هي الباقية وغير ذلك ، فيترتّب جميع الآثارعلى الحلف في الظاهر على الأقوى1.مسألة 23 : الظاهر جريان هذا الحكم في كلّ مورد مات من لزم العقد من طرفه وبقى من يتوقّف زوجيّته على إجازته ، كما إذا زوّج أحد الصغيرين الوليّ وزوّج الآخر الفضولي فمات الأوّل قبل بلوغ الثاني وإجازته ، بل لا يبعد جريان الحكم فيما لو كانا كبيرين فأجاز أحدهما ومات قبل موت الثاني وإجازته ، لكن الحلف مبنيّ على الاحتياط كالحلف في بعض الصور الاُخر2

1 ـ لا إشكال في عدم اختصاص الآثار المترتّبة على الزوجية في الفرض المتقدّم في المسألة السابقة بالإرث فقط ، بل يترتّب جميع آثار الزوجية من حرمة البنت والاُمّ وحرمتها على أب الزوج وابنه إن كانت الباقية هي الزوجة ، فيترتّب جميع الآثار على الإجازة والحلف من دون اختصاص بالإرث ، كما هو واضح .2 ـ حيث إنّ الحكم في المسألتين السابقتين لايكون على خلاف القاعدة ، فالظاهر جريانه في كلّ مورد مات من لزم العقد من طرفه وبقى من تتوقّف زوجيّته على إجازته كالمثال المذكور في المتن ، بل نفى البعد فيه عن جريان الحكم فيما لو كانا كبيرين فأجاز أحدهما ومات قبل إجازة الثاني وموته ، فانّه بسبب إجازته يترتّب جميع الآثار المترتّبة على الزوجية المشار إلى أكثرها ، لكن ذكر أنّ الحلف مبنيّ على الاحتياط.
وظاهره أنّ الحلف في خصوص هذه الصورة لا في أصل المسألة ، لكنّك عرفت
(الصفحة 124)

مسألة 24 : إذا كان العقد فضوليّاً من أحد الطرفين كان لازماً من طرف الأصيل ، فلو كان هي الزوجة ليس لها أن تتزوّج بالغير قبل أن يردّ الآخر العقد ويفسخه ، وهل يثبت في حقّه تحريم المصاهرة قبل إجازة الآخر وردّه ، فلو كان زوجاً حرم عليه نكاح اُمّ المرأة وبنتها واُختها والخامسة إن كانت هي الرابعة؟ الأحوط ذلك وإن كان الأقوى خلافه1.

انّ مقتضى الروايات(1) جواز الحلف في كلّ مورد تتحقّق فيه التهمة ، وإن كان الشخص في نفس المورد أميناً بالذات ، فلا فرق بين هذه الصورة وبين أصل المسألة ، لا من جهة اللزوم بالإجازة ولا من جهة ثبوت الحلف ، كما لايخفى .1 ـ مقتضى القاعدة أنّه إذا كان العقد فضوليّاً من أحد الطرفين فقط يكون لازماً من طرف الأصيل ، فلو كان الأصيل هي الزوجة ليس لها أن تتزوّج بالغير قبل أن يردّ الآخر ويفسخه ، وقد أفاد الشيخ الأعظم الأنصاري(قدس سره) أنّه من جملة المواضع التي تظهر الثمرة بين الكشف والنقل : جواز تصرّف الأصيل فيما انتقل عنه بناء على النقل ، وإن قلنا بأنّ فسخه غير مبطل لإنشائه ، فلو باع جارية من فضوليّ جاز له وطؤها ، وإن استولدها صارت اُمّ ولد; لأنها ملكه ، وكذا لو زوّجت نفسها من فضوليّ جاز لها التزويج من الغير ، فلو حصلت الإجازة في المثالين لغت; لعدم بقاء المحلّ قابلاً .
وأمّا على القول بالكشف ، فلا يجوز التصرّف فيه على ما يستفاد من كلمات

---