(الصفحة 73)

مسألة 12 : يشترط في صحة العقد تعيين الزوجين على وجه يمتازان عن غيرهما بالاسم أو الإشارة أو الوصف الموجب لذلك ، فلو قال : زوّجتك إحدى بناتي أو قال : زوّجت بنتي فلانة من أحد بنيك أو من أحد هذين بطل . نعم يشكل فيما لو كانا معيّنين بحسب قصد المتعاقدين ومتميّزين في ذهنهما ، لكن لم يعنياهما عند اجراء الصيغة ولم يكن مايدلّ عليه من لفظ أو فعل أو قرينة خارجية ، كما إذا تقاولا وتعاهدا على تزويج بنته الكبرى من ابنه الكبير ، ولكن في مقام إجراء الصيغة قال : «زوّجت إحدى بناتي من أحد بنيك» وقبل الآخر . نعم لو تقاولان وتعاهدا على واحدة فعقدا مبنيّاً عليه فالظاهر الصحة ، كما إذا قال بعد التقاول : «زوّجت ابنتي منك» دون أن يقول : «زوّجت إحدى بناتي»1.

العلاّمة بالتنزيل المزبور عدم بلوغ السكر إلى حدّ يصدر منه الكلام على وجه الهذيان كالنوم ونحوه ، بل هو باق على قابليّة قصد العقد كما يومئ إليه قوله : فزوّجت نفسها إلاّ أنّه لمّا غطّى السكر عقله لم يفرّق بين ذي المصلحة والمفسدة ، فهو حينئذ قاصد للعقد ، إلاّ أنّه لم يؤثر قصده لعارض السكر الذي ذهب معه صفة الرشد ، فإذا تعقّبته الإجازة صحّ(1) .
ولعلّه لأجل هذه الأُمور نهى في المتن عن ترك الاحتياط فيما إذا تعقّبته الإجازة بعد الإفاقة بتجديد العقد أو الطلاق ، كما لا يخفى .1 ـ لو لم يكن الزوجان أو أحدهما متميّزين ومتشخصين لا واقعاً ولا ظاهراً ، كما إذا فرض أنّ هناك بنتين توأمتين غير مختلفتين في الأوصاف والخصوصيات

---

(الصفحة 74)
الموجبة لتفاوت الرغبات واختلاف النظرات ، حتى في السنّ الملحوظ في باب النكاح نوعاً والجمال الملحوظ كذلك ، وأراد الزوج التزويج مع إحداهما من دون فرق بينهما ، فالدليل على البطلان المستفاد من المتن إن كان هو الجهالة والغرر المنهي عنها في باب البيع ، فيرد عليه أنّه لا دليل على النهي عن الغرر في غير باب البيع والمعاوضات على تقديره ، مع أنّه في باب البيع يصحّ تعلّقه بالكلّي كما في بيع السلّم ، وإن كان هو أنّه لابدّ من تعينهما حتى يقع التكليف بما هو مقتضى الزوجية ويترتّب عليه أحكامها .
فيرد عليه أنّه لا محالة يتحقّق التعيّن بعد العقد إلاّ أن يقال بأنّه حيث يكون الزوجان في باب النكاح كالمبيع والمشتري في باب البيع ، واللازم في باب العقد تعيّن الوقوع على من يقع عليه ، فعليه لابدّ وأن يكون الزوجان متشخصين ، فعدم تعيّنهما بمنزلة عدم تعيّن المبيع أو الثمن وعدم تميّزهما أصلاً .
وكيف كان لم ينهض دليل قوي على الاعتبار في النكاح ، ويؤيّده قول شعيب لموسى في القصة المذكورة في القرآن : { اِنِّى أُرِيدُ أَن أُنكِحَكَ إِحدَى ابنَتَىَّ هَاتَين . . .}(1) بناء على أن يكون هي بنفسها صيغة النكاح أو كانت الصيغة مماثلة له ، اللّهم إلاّ أن يكون هناك إجماع على الاعتبار أو يقتصر في خلاف أصالة العدم على القدر المتيقّن على الثبوت ، وهي صورة التعيين ، هذا إذا لم يكونا بحسب الواقع متميّزين .
وأمّا إذا كان معيّنين في الواقع ومتميّزين في ذهنهما ولكن لم يعيناهما عند إجراء الصيغة ولم يكن ما يدلّ عليه من لفظ أو فعل أو قرينة خارجية كالمثال المذكور في

---

(الصفحة 75)

مسألة 13 : لو اختلف الاسم مع الوصف أو اختلفا أو أحدهما مع الإشارة يتبع العقد لما هو المقصود ويلغى ما وقع غلطاً وخطأً ، فإذا كان المقصود تزويج البنت الكبرى وتخيلّ أنّ اسمها فاطمة ، وكانت المسمّاة بفاطمة هي الصغرى وكانت الكبرى مسمّاة بخديجة ، وقال : «زوّجتك الكبرى من بناتي فاطمة» وقع العقد على الكبرى التي اسمها خديجة ويلغى تسميتها بفاطمة ، وإن كان المقصود تزويج فاطمة وتخيّل أنّها كبرى فتبيّن أنّها صغرى وقع العقد على المسمّاة بفاطمة واُلغي وصفها بأنّها الكبرى ، وكذا لو كان المقصود تزويج المرأة الحاضرة وتخيّل أنّها كبرى واسمها فاطمة فقال : «زوّجتك هذه وهي

المتن ، فالظاهر أنّ الصحّة مشكلة لاختلاف مدلول الفظ مع ما هو المقصود والمنظور واقعاً ، ولا دلالة للفظ عليه ، فانّ التعاهد والتقاول على تزويج ابنته الكبيرة مع ابنه الكبير ، واللفظ إنّما يكون مفاده تزويج إحدى البنات مع أحد البنين ، ففي الحقيقة يكون المقصود غير مدلول عليه والمدلول عليه غير مقصود ، وإرادة أصل التزويج غير كافية فالصحة مشكلة .
نعم ، في هذا الفرض إذا قال : زوّجت ابنتي منك من دون أن يقول : زوّجت إحدى بناتي ، وكان المراد من البنت التي زوّجها هي البنت التي وقعت عليها المقاولة والمواعدة ، غاية الأمر عدم دلالة اللفظ على خصوصياتها وان كان دالاًّ على المتشخص واقعاً ، فالظاهر فيه الصحة مع فرض وقوع العقد مبنيّاً على المقصود والمراد ، لأنّ الظاهر عدم كون لفظ ابنتي في هذا المقام مراداً به الكلّي القابل للانطباق على غيرها ولو بنحو الكلّي في المعيّن ، بل يكون إشارة إلى المعهود المشخص والفرد المعيّن ، فتدبّر حتى تعرف الفرق بين الفرضين ، والإشكال في الصحة في الأوّل واستظهار الصحة في الثاني . (الصفحة 76)

فاطمة وهي الكبرى من بناتي» فتبيّن أنّها الصغرى واسمها خديجة وقع العقد على المشار إليها ويلغى الاسم والوصف ، ولو كان المقصود العقد على الكبرى فلمّا تخيّل أنّ هذه المرأة الحاضرة هي تلك الكبرى قال : «زوّجتك هذه وهي الكبرى» لا يقع العقد على الكبرى بلا إشكال ، وفي وقوعه على المشار إليها وجه لكن لا يترك الاحتياط بتجديد العقد أو الطلاق 1.مسألة 14 : لا إشكال في صحّة التوكيل في النكاح من طرف واحد أو من

1 ـ أفاد(قدس سره) أنّه في صورة اختلاف الاسم مع الوصف أو اختلافهما أو أحدهما مع الإشارة يكون العقد تابعاً لما هو المقصود ، وأنّه يلغى ما وقع غلطاً أو خطأً خصوصاً بالإضافة إلى الإسم الذي لا يكون فيه إلاّ الحكاية عن المسمّى ، ولا يتعلّق به الغرض نوعاً في باب النكاح بخلاف جملة من الأوصاف ، وقد اشتهر أنّ العقود تابعة للقصور ، وهذا من دون فرق بين ما إذا كان الواقع غلطاً أو خطأً مذكوراً في العبارة أوّلاً أو ثانياً .
وهذا وإن كان يرد عليه أنّه لابدّ في العقود سيّما باب النكاح دلالة الصيغة عليه بالظهور العرفي ، ولا يكفي الغلط والخطأ ، مضافاً إلى أنّه يوجب تحقّق التنازع والاختلاف غالباً ، لعدم وضوح المقاصد ما لم تظهر باللفظ إلاّ أنّ الفرض صورة المعلومية ووضوح تعيّن الزوجين وتشخصهما ، غاية الأمر تحقّق الاختلاف في اللفظ .
نعم مع الخصوصية الموجودة في باب النكاح وشدّة الاحتياط المطلوبة فيه لا يترك الاحتياط في الفرض الأخير المذكور في المتن بتجديد العقد أو الطلاق ، كما أنّه لا ينبغي تركه في بعض الفروض السابقة بل في جميعها ، كما لا يخفى . (الصفحة 77)

طرفين بتوكيل الزوج أو الزوجة إن كانا كاملين أو بتوكيل وليّهما إن كانا قاصرين ، ويجب على الوكيل أن لا يتعدّى عمّا عيّنه الموكِّل من حيث الشخص والمهر وسائر الخصوصيات ، فإن تعدّى كان فضولياً موقوفاً على الإجازة ، وكذا يجب عليه مراعاة مصلحة الموكّل ، فإن تعدّى وأتى بما هو خلاف المصلحة كان فضوليّاً . نعم لو عيّن خصوصية تعيّنت ونفذ عمل الوكيل وإن كان ذلك على خلاف مصلحة الموكّل1.مسألة 15 : لو وكّلت المرأة رجلاً في تزويجها ليس له أن يزوّجها من نفسه إلاّ إذا صرّحت بالتعميم أو كان كلامها بحسب متفاهم العرف ظاهراً في العموم بحيث يشمل نفسه2

1 ـ الغرض من هذه المسألة بيان جريان التوكيل في النكاح من طرف واحد أو من طرفين ، وأمّا صحّة وقوع الإيجاب والقبول وجواز تولّي شخص أحد طرفي العقد فهو يأتي في بعض المسائل الآتية ، والوجه في صحّة جريان التوكيل في النكاح أنّه لا دليل على خصوصيته من هذه الجهة ، بل هو كسائر العقود تجري فيها الوكالة ، واللازم على الوكيل أن لا يتعدّى عمّا عيّنه الموكِّل من حيث الشخص والمهر وسائر الخصوصيّات ، ولو وقع التعدّي في إحدى الجهات المزبورة يكون فضوليّاً موقوفاً على الإجازة اللاحقة كما في سائر الموارد ، وكذا يجب على الوكيل مراعاة مصلحة الموكِّل لعدم شمول دائرة الوكالة بالإضافة إلى غيرها .
نعم لو عيّن الموكِّل خصوصية تعيّنت ونفذ عمل الوكيل مع رعاية تلك الخصوصية ، سواء كانت بمصلحة الموكل واقعاً أم لم تكن .2 ـ ظاهر توكيل المرأة رجلاً في تزويجها هو تزويجها لغير الوكيل ، إلاّ إذا كان التعميم مصرّحاً به أو كان مقتضى الكلام ظاهراً بحسب المتفاهم العرفي هو العموم