(الصفحة 561)

مسألة 17 : لو مات الأب بعد انتقال الحضانة إليه أو قبله كانت الأُم أحقّ بحضانة الولد ـ وإن كانت مزوّجة ذكراً كان أو اُنثى ـ من وصيّ أبيه ، وكذا من باقي أقاربه حتّى أبي أبيه وأمّه فضلا عن غيرهما ، كما أنّه لو ماتت الاُمّ في زمن حضانتها فالأبّ أحقّ بها من غيره ، وإن فقد الأبوان فهي لأبّ الأب ، وإذا عدم ولم يكن وصيّ له ولا للأب فلأقارب الولد على ترتيب مراتب الإرث ، الأقرب منهم يمنع الأبعد ومع التعدّد والتساوي في المرتبة والتشاحّ أُقرع بينهم . وإذا وجد وصيّ لأحدهما ففي كون الأمر كذلك أو كونها للوصي ثمّ إلى الأقارب وجهان ، لا يترك الاحتياط بالتصالح والتسالم1.

العود لوجود المقتضي وفرض إرتفاع المانع ، وعن ابن إدريس(1) عدم العود لاستصحاب السقوط بعد عدم الدّليل على العود ، وفي المتن نفي البعد عن الأوّل وجعل الاحتياط في التصالح والتّسالم ، والظّاهر ما في المتن من نفي البعد عن العود; لأنّ التزويج كان بمنزلة المانع والمفروض إرتفاعه ، وإن كان يمكن أن يُقال : بأنّه لا يكون المقصود من الحضانة مجرّد تحفّظ الولد ورعاية مصلحته ، بل الاُنس الحاصل بين الوالدة والولد عقيب الملازمة المتحقّقه بينهما غالباً ، ولو لأجل التصدّي لمصالحه ، وهذا الاُنس يرتفع بالتزويج خصوصاً مع طول مدّته ، ولا يعود نوعاً بعد ارتفاع الزوجية الثانية ، فالأحوط الوجوبي التصالح والتسالم .1 ـ لو مات الأب بعد انتقال الحضانة إليه أو قبله كانت الأُمّ أحقّ بحضانة الولد ، وإن كانت مزوّجة من دون فرق بين الذكر والأنثى من وصيّ الأبّ ، وكذا من باقي أقارب الولد حتى أبي أبيه واُمّه فضلا عن غيرهما; لأنّ المستفاد من قوله تعالى :

---

(الصفحة 562)
{ لاَ تُضَارَّ وَالِدَةٌ بِوَلَدِهَا}(1) الآية ومن الروايات(2) أنّ حقّ الحضانة لا يعدو الأبوين وثابت بين الوالدين .
غاية الأمر أحقيّة أحدهما بالإضافة إلى الآخر على الاختلاف كما مرّ سابقاً ، وحينئذ فموت الأب موجب لإنتقال الحضانة إلى الأُمّ ، ومع وجودها لا تصل النوبة إلى غيرها ، ولا تكون الحضانة ولاية شرعيّة ثابتة للأب والجدّ له ، وفي رواية داود ابن الحصين المتقدّمة(3) «فإذا مات الأب فالأُمّ أحقّ به من العصبة» كما أنّه في صحيحة عبدالله بن سنان المتقدّمة(4) أيضاً ، الواردة في موت الأب «وليس للوصيّ أن يخرجه من حجرها حتى يدرك ويدفع إليه ماله» .
هذا ، مضافاً إلى أنّها أشفق وأرفق وأشد رعاية لمصلحة الولد; لاقتضاء الاُموميّة ذلك غالباً ، ويُؤيّده ما تقدّم(5) من الرواية الدّالّة على أنّ الأب إذا كان مملوكاً لا ينتقل إليه حقّ الحضانة ما دام كونه مملوكاً ، وأنّه إذا أُعتق تنتقل إليه .
وممّا ذكرنا ظهر أنّه مع موت الأُم في زمن حضانتها فالأب أحقّ بها من غيره، وأمّا مع فقدان الأبوين فالحضانة لأب الأب ـ أي الجدّ للأب ـ لأنّ أصل الحضانة للأب; لأنّ له الولد ، والانتقال إلى الأُم مع وجودها إنّما هو بالنصّ(6) والإجماع(7) . فإذا انتفيا انتقلت إلى أب الأب ، لأنّه أب ومشارك للأب في كون الولد له ، ولذا

---

(الصفحة 563)
يكونان مشتركين في الولاية ، ولا ينتقض ذلك بأُمّ الأُمّ وأُمّ الأب ، نظراً إلى تسميتهما بالاُمّ لأنّ حضانة الأُمّ لما تكون مخالفة للأصل يقتصر فيها على المتيقّن ، وهي الأُم الأصليّة وبلا واسطة .
إنّما الكلام فيما إذا فقد أب الأب أيضاً ، فقد ذكر المحقّق في الشرائع : فإن عدم ـ أي أب الأب ـ قيل: كانت الحضانة للأقارب، وترتّبوا ترتيب الإرث، نظراً إلى الآية(1) . وفيه تردّد(2) . واختاره في المتن وأضاف أنّه مع التعدّد والتساوي في المرتبة والتشاح أُقرع بينهم ، والمستفاد من الجواهر كثرة أقوال الأصحاب في المسألة وتشتّتها .
فمنها : ما سمعت من أنّها للجدّ من الأب مع فقد الأبوين ، ومع عدمه فإن كان للولد مال استأجر الحاكم من يحضنه ، وإلاّ كانت حكم حضانته حكم الإنفاق تجب على الناس كفاية ، كما عن ابن إدريس(3) .
ومنها : ما اعتمد عليه في المسالك من أنّ حضانته بعد الأبوين للأولى بميراثه ، فإنِ اتّحد وإلاّ أُقرع بينهم(4) .
ومنها : ما في محكيّ الإرشاد من أنّها للأجداد دون من شاركهم في الإرث من الأخوة ، فإذا عدموا فإلى باقي مراتب الإرث(5) .
ومنها : ما عن المفيد من أنّها تكون لاُمّ الأب ، فإن لم تكن فلأبيه ، فإن لم يكونا

---

(الصفحة 564)
فلأُمّ الأُم(1) .
ومنها : ما عن أبي علي من أنّه من مات من الأبوين كان الباقي أحقّ به من قرابة الميّت ، إلاّ أن يكون المستحقّ له غير رشيد ، فيكون من قرب إليه أولى به ، فإن تساوت القرابات قامت القرابة مقام من هي له قرابة في ولايته ـ إلى أنّ قال : ـ والأُمّ أولى به ما لم تتزوّج ، ثمّ قرابتها أحقّ به من قرابة الأب; لحكم النبيّ (صلى الله عليه وآله) بابنة حمزة لخالتها دون أمير المؤمنين (عليه السلام) وجعفر(2) إلى آخره(3) ،(4) .
والأمور الّتي ينبغي بل يجب أن تلحظ في المقام عبارة عن الآية الشريفة وقوله (صلى الله عليه وآله) المذكور في قصّة بنت حمزة ، وقوله (عليه السلام) في خبر داود المتقدّم : «الأم أحقّ به من العصبة»(5) وإشعار قوله تعالى : {وَمَا كُنْتَ لَدَيْهِمْ إِذْ يُلْقُونَ أَقْلاَمَهُمْ أَيُّهُمْ يَكْفُلُ مَرْيَمَ}(6) . وما يُستفاد من مرسلة ابن أبي عمير المتقدّمة(7) من ثبوت حقّ للوصي في الجملة ، وإن كانت الأُم أحقّ منه ، وأدلّة القرعة .
والظاهر أنّه مع عدم وجود الوصي للأب أو الجدّ يراعى مراتب الإرث ، وقصّة بنت حمزة لا تُنافيها; لأنّ عليّاً (عليه السلام)وجعفراً كانا ابني عمّ لها ، والخالة في المرتبة السابقة على ابن العمّ ، ومع التعدّد والتساوي في المرتبة والتشاح يُقرع بينهم ، وأمّا

---

(الصفحة 565)

مسألة 18 : تنتهي الحضانة ببلوغ الولد رشيداً فاذا بلغ رشيداً ليس لأحد حقّ الحضانة عليه حتى الأبوين ، بل هو مالك نفسه ذكراً كان أو أنثى1.

مع وجوده فبعد فقد الأبوين تصل النوبة إليه ، ثمّ مراتب الإرث ، كما لا يخفى .1 ـ لا إشكال ولا خلاف في أنّه إذا بلغ الولد خالياً عن الجنون والسفاهة لا يكون لأحد حقّ الحضانة عليه حتى الأبوين ، بل الخيار إليه في الإنضمام إلى من شاء منهما أو من غيرهما ، وفي الجواهر : بل يمكن تحصيل الإجماع عليه(1) . كما أنّه لا  إشكال في سقوط حقّ الولاية إلاّ في باب النكاح في الباكرة ، حيث إنّك عرفت(2)الاختلاف فيها ، وقد مرّ هذا البحث .
بقي في أصل مسألة الحضانة أمرٌ يلزم ملاحظته ، وهي أنّ الحضانة من الحقوق الّتي أقلّ آثارها السقوط بالاسقاط أم من الأحكام ، وعلى الثاني بل هي من الأحكام الوجوبية أم الاستحبابيّة ، كما أنّه عليه تستحق الاُجرة أم لا ، والظاهر عدم تحرير هذه الحيثيّة في كلمات الأصحاب .
نعم ، ذكر في الجواهر بعد حكايتها عن القواعد(3) والمسالك(4) : أنّها ولاية وسلطنة على تربية الطفل ، وما يتعلّق بها أنّه إن كان المراد أنّها ولاية كغيرها من الولايات الّتي لا تسقط بالإسقاط ، وأنّه تجب على الأُم مراعاة ذلك على وجه لا تستحقّ عليه الأجرة ـ كما صرّح به في المسالك ـ ليس في شيء من الأدلّة ما تقتضي ذلك ، بل فيها ما يقتضي خلافه ، كالتعليق على مشيئتها والتعبير بالأحقيّة ، بل ظاهرها

---