(الصفحة 69)مسألة 8 : يعتبر في العقد قصد الإنشاء ، بأن يكون الموجب في قوله : «أنكحت» أو «زوّجت» قاصداً إيقاع النكاح والزواج والإيجاد ما لم يكن ، لا الإخبار والحكاية عن وقوع شيء في الخارج ، والقابل بقوله : «قبلت» منشأ لقبول ما أوقعه الموجب1.مسألة 9 : تعتبر الموالاة وعدم الفصل المعتدّ به بين الإيجاب والقبول2مسألة 10 : يشترط في صحّة العقد التنجيز ، فلو علّقه على شرط ومجيء زمان بطل . نعم لو علّقه على أمر محقّق الحصول كما إذا قال في يوم الجمعة : «أنكحت إن كان اليوم يوم الجمعة» لم يبعد الصحة3 .
النكاح ، وكلمة «موكّلتي» على الزوجة الموكّلة ، بل يعلم أنّ هذا المجموع يدلّ على ذلك ، بل والصحّة مشكلة فيما إذا لم يعلم أنّ التاء في «أنكحتك» مضمومة دالّة على المتكلّم وتغاير الفتح ، وإن كان ظاهر المتن خلافه وأنّه لا يعتبر العلم والإحاطة بخصوصيات معنى اللفظين على التفصيل بل يكفي علمه إجمالاً ، لكنّ الظاهر أنّ الاكتفاء به مشكل لعدم الفرق بين هذه الصورة والصورة السابقة ، وإن كان يمكن أن توجّه الصحة في كلتا الصورتين بأنّه قاصد لإيجاد علقة الزوجية المعروفة المرتكزة في الأذهان ، ويعلم أنّ هذا المجموع يدلّ على ذلك ، وإن لم يعرف معنى كلّ لفظ وخصوصيات الاعراب الموجودة فيه ، والالتزام به في غاية البُعد في باب العقود اللازمة خصوصاً مثل النكاح المطلوب فيه شدّة الاحتياط ، وان كان المرغوب التحقّق .1 ، 2 ، 3 ـ هذه الأمور الثلاثة المذكورة معتبرة في مطلق العقود الإنشائية ، مثل البيع والإجارة والنكاح ، ففي مثل البيع إذا قال البائع : «بعت» فإن أراد به الاخبار
(الصفحة 70)مسألة 11 : يشترط في العاقد المجري للصيغة البلوغ والعقل ، فلا اعتبار بعقد الصّبي والمجنون ولو ادواريّاً حال جنونه، سواء عقدا لنفسهما أو لغيرهما ، والأحوط البناء على سقوط عبارة الصبي ، لكن لو قصد المميّز المعنى وعقد لغيره وكالة أو فضولاً وأجاز أو عقد لنفسه مع إذن الولي أو إجازته أو أجاز هو بعد البلوغ يتخلّص بالاحتياط ، وكذا يعتبر فيه القصد ، فلا اعتبار بعقد الساهي
والحكاية عن وقوع البيع في الخارج سابقاً فلا شبهة في عدم تحقّق إنشاء البيع به ، لأنّ الإنشاء في مقابل الاخبار ، فاللازم هو قصد الانشاء وإيجاد ما لم يكن متحقّقاً من الملكية والزوجية ، وهكذا في ناحية القبول وان كان اللفظ الإنشائي والإخباري واحداً ، لأنّ الفارق هو القصد المتعلّق بالإنشاء أو بالحكاية والإخبار ، وكذا في ناحية الموالاة المعتبرة في تحقق العقد والدخيلة في اتصال الإيجاب بالقبول ، وكذا العكس .
ضرورة أنّه مع عدم رعاية الموالاة وعدم الفصل المعتدّ به بين الإيجاب والقبول لا يرتبط القبول بالايجاب ، كما لا يخفى في كذا في ناحية التنجيز ، فانّه إن كان المعلّق عليه مشكوك التحقّق في الحال ، كمجيء زيد المشكوك فالقصد غير متحقّق على أيّ حال ، وكذا إن علَّقه على مجيء زمان لم يجيء بعد ، فانّ القصد الجزمي في الحال لا يكاد أن يتحقّق .
نعم ، لو علّقه على أمر محقّق الحصول مع العلم بحصوله فعلاً ، كما إذا علم أنّ هذا اليوم يوم الجمعة ، وقال فيه : «أنكحت ان كان اليوم يوم الجمعة» فلا تبعد الصحّة ، لعدم منافاة التعليق للجزم المعتبر في الانشاء قطعاً ، وامّا إذا لم يعلم بأنّ هذا اليوم يوم الجمعة وكان في الواقع كذلك ، فالصحة محلّ إشكال ، لعدم ثبوت الجزم الفعلي المعتبر في الانشاء ، كما لا يخفى .
(الصفحة 71)والغالط والسكران وأشباههم . نعم في خصوص عقد السكرى إذا عقبه الإجازة بعد إفاقتها لا يترك الاحتياط بتجديد العقد أو الطلاق1.
1 ـ ظاهر العبارة سقوط عبارة الصبي والمجنون ولو ادواريّاً حال جنونه ، مع أنّه لم يقم دليل على سقوط عبارة الصبي مطلقاً ، وحجره من التصرّفات المالية أعمّ من سقوط العبارة ، وقد فصّلنا القول في شرعية عبادات الصبي في كتابنا القواعد الفقهية(1) فراجع . والشرعية ملازمة لعدم سقوط العبارة ، وإن كان القلم التكليف الإلزامي أعمّ من الوجوب والحرمة مرفوعاً عنه ، وحينئذ لو قصد الصبيّ المميّز المعنى في عقد النكاح لنفسه أو لغيره وكالة أو فضولاً مع إذن الوليّ أو إجازته أو أجاز بعد البلوغ فالعقد صحيح ، ولا وجه لجعل الاحتياط البناء على سقوط عبارة الصبي والتخلص بالاحتياط بالتجديد أو الطلاق بعد البلوغ كما في المتن .
نعم ، لا إشكال في اعتبار القصد وأنّه لا عبرة بعقد الساهي والغالط والسكران والغافل وأشباههم .
نعم ، في خصوص عقد الزوجة السكرى مع تعقّب الإجازة بعد الإفاقة وردت رواية محمد بن إسماعيل بن بزيع قال : سألت أبا الحسن (عليه السلام) عن امرأة ابتليت بشرب النبيذ فسكرت فزوّجت نفسها رجلاً في سكرها ، ثمّ أفاقت فأنكرت ذلك ، ثم ظنّت أنّه يلزمها ففرغت منه فأقامت مع الرجل على ذلك التزويج ، أحلال هو لها أم التزويج فاسد لمكان السكر ولا سبيل للزوج عليها؟ فقال : إذا أقامت معه بعدما أفاقت فهو رضا منها ، قلت : ويجوز ذلك التزويج عليها؟ فقال : نعم(2) .
- (1) القواعد الفقهية : 1/341 .
- (2) التهذيب : 7/392 ح1571 ، الفقيه : 3/259 ح 1230 ، عيون اخبار الرضا (عليه السلام) : 2/19 ح 44 ، الوسائل : 29420 ، أبواب عقد النكاح ب14 ح1 .
والرواية صحيحة غير مهجورة ، وقد حكي الميل إلى العمل بها حتى من مثل صاحب المدارك(1) المقتصر في العمل بخبر الواحد على الصحيح الاعلائي منه ، وقد أيّده المحدِّث البحراني صاحب الحدائق(2) رحمه الله تعالى بصحيحة الحلبي قال : قلت لأبي عبدالله (عليه السلام) : الغلام له عشر سنين فيزوّجه أبوه في صغره ، أيجوز طلاقه وهو ابن عشر سنين؟ قال : فقال : أمّا تزويجه فهو صحيح ، وأمّا طلاقه فينبغي أن تحبس عليه امرأته حتى يدرك فيعلم أنّه كان قد طلّق ، فإن أقرّ بذلك وأمضاه فهي واحدة بائنة وهو خاطب من الخطّاب ، وإن أنكر ذلك وأبى أن يمضيه فهي امرأته ، الحديث(3) .
وعن المختلف تنزيل رواية المقام على سكر لا يبلغ حدّ عدم التحصيل ، فانّه إذا كان كذلك صحّ العقد مع تقريرها(4) .
وعن المسالك : وفيه نظر بيّن ، لأنّه إذا لم يبلغ ذلك القدر فعقدها صحيح ، وإن لم تقرره وترضى به بعد ذلك فالجمع بين اعتبار رضاها مع السكر مطلقاً غير مستقيم ، بل اللازم إمّا اطراح الرواية رأساً أو العمل بمضمونها ، ولعلّ الأوّل أولى(5) .
وذكر صاحب الجواهر : أنّه لعلّ الأمر بالعكس ، لصحّة الخبر وعدم مهجوريته ، كعدم ثبوت سلب حكم عبارة السكران وكونه كالمجنون ، ويمكن أن يكون مراد
- (1) نهاية المرام : 1/30 .
- (2) الحدائق الناضرة : 23/175 .
- (3) الفقيه : 4/227 ح722 ، الوسائل : 26/220 ، أبواب ميراث الأزواج ب11 ح4 .
- (4) مختلف الشيعة : 7/131 .
- (5) مسالك الأفهام : 7/99 .
مسألة 12 : يشترط في صحة العقد تعيين الزوجين على وجه يمتازان عن غيرهما بالاسم أو الإشارة أو الوصف الموجب لذلك ، فلو قال : زوّجتك إحدى بناتي أو قال : زوّجت بنتي فلانة من أحد بنيك أو من أحد هذين بطل . نعم يشكل فيما لو كانا معيّنين بحسب قصد المتعاقدين ومتميّزين في ذهنهما ، لكن لم يعنياهما عند اجراء الصيغة ولم يكن مايدلّ عليه من لفظ أو فعل أو قرينة خارجية ، كما إذا تقاولا وتعاهدا على تزويج بنته الكبرى من ابنه الكبير ، ولكن في مقام إجراء الصيغة قال : «زوّجت إحدى بناتي من أحد بنيك» وقبل الآخر . نعم لو تقاولان وتعاهدا على واحدة فعقدا مبنيّاً عليه فالظاهر الصحة ، كما إذا قال بعد التقاول : «زوّجت ابنتي منك» دون أن يقول : «زوّجت إحدى بناتي»1.
العلاّمة بالتنزيل المزبور عدم بلوغ السكر إلى حدّ يصدر منه الكلام على وجه الهذيان كالنوم ونحوه ، بل هو باق على قابليّة قصد العقد كما يومئ إليه قوله : فزوّجت نفسها إلاّ أنّه لمّا غطّى السكر عقله لم يفرّق بين ذي المصلحة والمفسدة ، فهو حينئذ قاصد للعقد ، إلاّ أنّه لم يؤثر قصده لعارض السكر الذي ذهب معه صفة الرشد ، فإذا تعقّبته الإجازة صحّ(1) .
ولعلّه لأجل هذه الأُمور نهى في المتن عن ترك الاحتياط فيما إذا تعقّبته الإجازة بعد الإفاقة بتجديد العقد أو الطلاق ، كما لا يخفى .1 ـ لو لم يكن الزوجان أو أحدهما متميّزين ومتشخصين لا واقعاً ولا ظاهراً ، كما إذا فرض أنّ هناك بنتين توأمتين غير مختلفتين في الأوصاف والخصوصيات
- (1) جواهر الكلام : 29/145 .
فقه
