(الصفحة 115)مسألة 12 : يشترط في ولاية الأولياء البلوغ والعقل والحرّية والإسلام إذا كان المولّى عليه مسلماً ، فلا ولاية للصغير والصغيرة على أحد ، بل الولاية في موردها (هما ظ) لوليّهما ، وكذا لا ولاية للأب والجدّ إذا جنّا ، وإن جنّ أحدهما يختصّ الولاية بالآخر ، وكذا لا ولاية للأب الكافر على ولده المسلم فتكون للجدّ إذا كان مسلماً ، والظاهر ثبوت ولايته على ولده الكافر إذا لم يكن له جدّ مسلم ، وإلاّ فلا يبعد ثبوتها له دون الكافر1.
1 ـ أمّا اعتبار البلوغ فواضح ، لأنّ الصغير والصغيرة يحتاجان إلى الوليّ ، ولا معنى لثبوت الولاية لهما على غيره ، وهكذا الحرّية ، فانّه لا خلاف ولا إشكال في أنّه لا ولاية له على ولده الحرّ والمملوك الذكر والاُنثى ، فلو عقد على بنته الصغيرة مثلاً الحرّة لم يمض عقده ، وان لم يناف غرض السيّد بل وإن أذن له ، فانّ إذنه لا تفيده ولاية بعد أن كان ناقصاً عنها لعدم قدرته على شيء ، كما وصفه الله تعالى به في كتابه العزيز(1) .
وأمّا اعتبار العقل فلا يحتاج المجنون نفسه إلى الوليّ ولا ولاية له على غيره إجماعاً(2) فلا ولاية للأب والجدّ إذا جنّا ، وإن جنّ أحدهما تختصّ الولاية بالآخر ، وقد ذكر المحقّق في الشرائع : ولو زال المانع عادت الولاية(3) . وقد يتوهّم من تعبيره بلفظ المانع ثبوت أصل الولاية لا سقوطها; وذكر في الجواهر : أنّه يتفرّع على ذلك قيام الحاكم مقامه مع وجود المانع ، فيزوّج الصغير حينئذ مثلاً باعتبار ولاية أبيه
- (1) سورة النحل : 16/75 .
- (2) جواهر الكلام : 29/207 .
- (3) شرائع الإسلام : 2/278 .
وان قلنا بعدم تزويجه له بولاية الحكومة(1) .
وأمّا اعتبار الإسلام في الجملة فللاجماع(2) على عدم ثبوت الولاية للكافر على ولده المسلم بإسلام اُمّه أو جدّه أو بوصفه الإسلام قبل البلوغ ، بناء على اعتباره ولاية نفي السبيل(3) ولأنّ الإسلام يعلو ولا يعلى عليه(4) .
وأمّا ثبوت الولاية على الولد الكافر ، فقد ذكر في المتن : إنّه إذا لم يكن له جدّ مسلم فالظاهر الثبوت ، وإلاّ فلا تبعد ثبوتها له دون الكافر ، ويدلّ عليه قوله تعالى :
{ وَالَّذِينَ كَفَرُوا بَعْضُهُمْ أَوْلِيَاءُ بَعْض}(5) . مضافاً إلى إطلاق ما دلّ على ولاية الأب والجدّ المقتصر في الخروج عنه على صورة كون الولد مسلماً .
ودعوى الولادة على الفطرة يدفعها بعد التسليم المعاملة للأولاد معاملة الكفار في الأحكام التي منها ذلك .
نعم لو كان للمولّى عليه الكافر وليّان أحدهما مسلم والآخر كافر اتّجه انتفاء ولاية الكافر حينئذ تغليباً للإسلام الذي يعلو ولا يعلى عليه ، المعلّل به ارث المسلم الكافر دون العكس ، بل المعلّل به اختصاص المسلم في الإرث ، وإن كان له ورثة كفّار غيره أقرب منه ، خلافاً للمحكي عن الشيخ(6) من اختصاص الكافر بالولاية للآية المذكورة ، ولا ريب في ضعفه كما هو واضح .
- (1) جواهر الكلام : 29/208 .
- (2) مسالك الأفهام : 7/166 ، الحدائق الناضرة : 23/267 .
- (3) سورة النساء : 4/141 .
- (4) الفقيه : 4/243 ح778 ، الوسائل : 26/14 ، أبواب موانع الإرث ب1 ح11 .
- (5) سورة الأنفال : 8/73 .
- (6) المبسوط : 4/180 .
مسألة 13 : العقد الصادر من غير الوكيل والوليّ المسمّى بالفضولي يصحّ مع الإجازة ، سواء كان فضوليّاً من الطرفين أو من أحدهما ، وسواء كان المعقود عليه صغيراً أو كبيراً ، وسواء كان العاقد قريباً للمعقود عليه كالأخ والعمّ والخال أو أجنبيّاً ، ومنه العقد الصادر من الولي أو الوكيل على غير الوجه المأذون فيه ، بأن أوقع الولي على خلاف المصلحة أو الوكيل على خلاف ما عيّنه الموكّل1.مسألة 14 : إن كان المعقود له ممّن يصحّ منه العقد لنفسه بأن كان بالغاً عاقلاً فإنّما يصحّ العقد الصادر من الفضولي بإجازته ، وإن كان ممّن لا يصحّ منه العقد وكان مولّى عليه بأن كان صغيراً أو مجنوناً فانّما يصحّ إمّا بإجازة وليّه في زمان قصوره أو إجازته بنفسه بعد كماله ، فلو أوقع الأجنبيّ عقداً على الصغير أو الصغيرة وقفت صحّة عقده على إجازتهما له بعد بلوغهما ورشدهما إن لم يجز أبوهما أو جدّهما في حال صغرهما ، فأيّ من الإجازتين حصلت كفت ، نعم يعتبر في صحّة إجازة الولي ما اعتبر في صحَّة عقده ، فلو أجاز العقد الواقع على خلاف مصلحة الصغير لغت إجازته وانحصر الأمر في إجازته بنفسه بعد
1 ـ الغرض من هذه المسألة بيان توسعة العقد الفضولي وعدم اختصاصه بما إذا صدر من غير الوكيل والولي ، سواء كان فضوليّاً من الطرفين أو من أحدهما ، وسواء كان المعقود عليه صغيراً أو كبيراً ، وسواء كان العاقد قريباً للمعقود عليه أو أجنبيّاً ، بل يشمل العقد الصادر من الولي على خلاف المصلحة باعتقاده ، والعقد الصادر من الوكيل على خلاف ما عيّنه الموكّل ، وضابطه كلّ عقد غير مأذون فيه من الشارع أو ممّن يكون أمر العقد بيده من المالك ومن هو مثله ، كما لا يخفى .
(الصفحة 118)بلوغه ورشده1.مسألة 15 : ليست الإجازة على الفور ، فلو تأخّرت عن العقد بزمن طويل صحّت ، سواء كان التأخير من جهة الجهل بوقوعه أو لأجل التروّي أو للاستشارة أو غير ذلك2مسألة 16 : لا أثر للإجازة بعد الردّ ، وكذا لا أثر للردّ بعد الإجازة ، فبها يلزم العقد وبه ينفسخ ، سواء كان السابق من الردّ أو الإجازة واقعاً من المعقود له أو
1 ـ الغرض من هذه المسألة بيان أنّ الإجازة إنّما تصحّ ممّن يصحّ منه العقد شرعاً ، فإن كان المعقود ممّن يصحّ منه العقد لنفسه فإجازته مصحّحة للعقد الصادر من الفضولي ، ولا فرق فيه بين أن يكون مصلحة له أم لا ، لعدم اعتبار المصلحة في صحّة عقد نفسه ، وإذا لم يكن كذلك بأن كان صغيراً أو صغيرة فصحّة عقده موقوفة على إجازة الولي من الأب أو الجدّ ، ولكنّه يعتبر في صحّة إجازتهما وجود المصلحة في هذا العقد أو إجازتهما بعد بلوغهما ورشدهما ، ولا يعتبر في صحّة إجازتهما بعدهما شيء ، كما لا يخفى .2 ـ لا وجه لاعتبار الفورية في الإجازة بعد دلالة الدليل على إمكان التفكيك بين العقد والإجازة وصحّة الرّضا المتأخّر ممّن يصحّ منه الرضا ، ولا فرق في الصحّة مع تأخير الإجازة عن العقد بين أن يكون من جهة الجهل بوقوع العقد أو لأجل التروّي أو للاستشارة أو غير ذلك ، نعم يمكن أن يتحقّق في الزمان الفاصل ما لا ينطبق إلاّ مع الردّ ، كما إذا زوّجت المعقود لها فضولاً مع شخص آخر ، أو ما لا ينطبق إلاّ مع الإجازة ، والتحقيق في محلّه .
(الصفحة 119)وليّه ، فلو أجاز أو ردّ وليّ الصغيرين العقد الواقع عليهما فضولاً ليس لهما بعد البلوغ ردّ في الأوّل ولا إجازة في الثاني1.مسألة 17 : إذا كان أحد الزوجين كارهاً حال العقد لكن لم يصدر منه ردّ له فالظاهر أنّه يصحّ لو أجاز بعد ذلك ، بل الأقوى صحّته بها حتى لو استؤذن فنهى ولم يأذن ، ومع ذلك أوقع الفضولي العقد2مسألة 18 : يكفي في الإجازة المصحّحة لعقد الفضولي كلّ ما دلّ على
1 ـ الإجازة مؤثِّرة في لزوم العقد الفضولي سواء كانت كاشفة أو ناقلة ، فلا أثر للردّ بعدها لأنّه عين الردّ بعد اللزوم ، كما أنّ الردّ مؤثِّر في انفساخ العقد الفضولي من حينه لا من حين الردّ ، فلا أثر للإجازة بعده لأنّها ترجع إلى إجازة أمر كأنّه لم يتحقّق ، وهذا لا فرق فيه بين أن يكون الردّ أو الإجازة واقعاً من نفسه أو من الوليّ مع شرائط صحّة الإجازة والردّ فيه .2 ـ حيث إنّ الإجازة وكذا الردّ أمر إنشائي وليسا عبارة عن مجرّد الرضا الباطني أو الكراهة الباطنية ، فإذا كان أحد الزوجين كارهاً حال العقد وغير راض به لكن لم يصدر منه ردّ فالظاهر أنّه يصحّ لو أجاز بعد ذلك ، بل ذكر في المتن : أنّ الأقوى صحّته بالإجازة حتى لو استؤذن فنهى ولم يأذن ، ومع ذلك أوقع الفضولي العقد .
والوجه فيه أنّ النهي وعدم الإذن بعد الاستئذان بمنزلة الكراهة الباطنية ، ولا يكون النهي عبارة عن الردّ بعد فرض كونه قبل العقد الصادر من الفضولي ، فهو بعد وقوعه لم يلحقه إلاّ الإجازة كما هو المفروض ، فاللازم الحكم بالصحّة .
فقه
