(الصفحة 137)

مسألة 3 : المراد بوطء الشبهة الوطء الذي ليس بمستحقّ مع عدم العلم بالتحريم ، كما إذا وَطِئ أجنبية باعتقاد أنّها زوجته ، أو مع عدم الطريق المعتبر

تحريمها عليه نظراً إلى انتفائها شرعاً ، لكنّه كماترى ، ضرورة عدم الملازمة بين الانتفاء شرعاً والحلّية بعد أن كان مناط التحريم اللغة(1) .
وكيف كان لا ينبغي الارتياب في حرمة البنت المتولّدة من الزنا على أبيها ، والابن المتولّد منه على اُمّه الكذائية ، وإن كانت الأحكام المترتّبة على النسب الثابتة في الشرع مختصّة بالنسب الصحيح ، لكنّ الموضوع في حرمة النكاح هو الأعمّ ، وعليه ففي المثال المذكور في المتن وهو ما لو زنى بامرأة فولدت منه ذكراً واُنثى تحرم المزاوجة بينهما; لثبوت الاُختية والاُخوّة بينهما ، وعدم خروجهما عن هذا العنوان لغة ، وإن كانتا منتفيتان عن والديهما شرعاً .
وكذا تحرم المزاوجة بينهما وبين سائر أولاد أبويهما ، سواء الولد الحاصل بالنكاح الصحيح أو بالزّنا بامرأة اُخرى أو رجل آخر ، فلو زنت برجل آخر فولدت منه ذكراً واُنثى يحرم الذكر على الاُنثى الأوّل والذكر الأوّل على الاُنثى الثانية ، وكذا تحرم على الذكر المتولّد من الزنا الزانية واُمّها واُختها وجدّتها وهكذا ، وعلى الاُنثى المتولّدة من الزنا أبوها وأخو أبيها وجدّها من طرفه وهكذا .
هذا ، بل يستفاد من بعض الروايات النافية لأن يكون أصل هذا الخلق من الاخوّة والأخوات من ذرّيّة آدم وحوّاء ، أنّ الحرمة ذاتية لا مدخلية للنسب الشرعي فيها أصلاً ، فراجع علل الصدوق(قدس سره)(2) .

---

(الصفحة 138)

عليه بل أو الأصل كذلك ، ومع ذلك فالمسألة محلّ إشكال ، ويلحق به وطء المجنون والنائم وشبههما دون السكران إذا كان سكره بشرب المسكر عن عمد وعصيان1.

1 ـ الكلام في هذه المسألة يقع في مقامات :
المقام الأوّل : في أصل لحوق وطء الشبهة بالنسب الشرعي ، قال المحقّق في الشرائع : النسب يثبت مع النكاح الصحيح ومع الشبهة(1) . وذكر في الجواهر في تعليله قوله : إجماعاً بقسميه(2) والظاهر أنّه لا ينبغي الارتياب من جهة الكبرى ، إنّما الإشكال في المراد من وطء الشبهة ، وسيأتي إن شاء الله تعالى في المقام الثاني .
المقام الثاني : في المراد من وطء الشبهة ، وقد يقال : إنّه الوطء الذي ليس بمستحق في نفس الأمر مع اعتقاد فاعله الاستحقاق ، أو صدوره عنه بجهالة مغتفرة في الشرع أو مع ارتفاع التكليف بسبب غير محرّم ، والمراد بالجهالة المغتفرة أن لا يعلم الاستحقاق ويكون النكاح مع ذلك جائزاً ، كاشتباه المحرّم من النساء في غير المحصور بما يحلّ منهنّ ، والتعويل على اخبار المرأة بعدم الزوج أو بانقضاء العدّة أو على شهادة العدلين بطلاق الزوج أو موته ، أو غير ذلك من الصور التي لا يقدح فيها احتمال عدم الاستحقاق شرعاً وإن كان قريباً .
وكيف كان فقد ذكر في الجواهر ما ملخّصه : أنّ للوطء عن غير استحقاق وشبهة أقساماً :

---

(الصفحة 139)
الأوّل : وطء المكلّف العالم بعدم الاستحقاق ، وهو الزنا الذي لا شبهة فيه .
الثاني : وطء الجاهل الذي ليس بمعذور في جهالته ، وإن ظنّ الاستحقاق بالظن الذي لا يجوز التعويل عليه ، كما إذا زوّج المفقود زوجها من دون فحص ولا رفع إلى الحاكم ، ولكن ظنّ وفاته لطول المدّة أو تعويلاً على اخبار من لا يوثق به ، أو تزوّج امرأة في عدّتها مع جهله بأنّها كم هي ، إلى غير ذلك من الموارد التي لا يعذر فيها الجاهل بالحال ، فانّ الظاهر أنّ ذلك كلّه زنا لا يثبت معه النسب شرعاً ، إلاّ إذا اعتقد جواز النكاح في تلك الصور بشبهة محتملة في حقّه ، فانّه حينئذ يكون وطء شبهة .
الثالث : وطء من ارتفع عنه التكليف بسبب محرّم كالسكر ، فانّ المشهور أنّ وطء السكران بشرب خمر ونحوه زنا يثبت به الحدّ وينتفى معه النسب ، كما عن الشيخين(1) وغيرهما(2) التصريح به ، بل قيل : لم نقف على مخالف في ثبوت الحدّ سوى العلاّمة في التحرير(3) فنفاه عنه ، ولكنّه في غيره(4) وافق المشهور .
وقال في ذيل كلامه(5) ما ملخّصه أيضاً : أنّ وطء الشبهة ثلاث أقسام :
الأوّل : الوطء الذي ليس بمستحق مع اعتقاد فاعله الاستحقاق ، لجهل بالموضوع أو جهل بالحكم الشرعي على وجه يعذر فيه .

---

(الصفحة 140)
الثاني : الوطء الذي ليس بمستحقّ مع عدم اعتقاد فاعله الاستحقاق إلاّ أنّ النكاح معه جائز شرعاً ، كالمشتبه بغير المحصور والتعويل على اخبار المرأة .
الثالث : الوطء الغير المستحقّ ، ولكن صدر ممّن هو غير مكلّف ، كالنائم والمجنون والسكران بسبب محلّل ونحوهم ، ولكن قد يشكل أوّلاً : بخروج المكره ، اللّهمّ إلاّ أن يتكلّف دخوله في الثالث بإرادة ارتفاع التكليف بالحرمة ، وثانياً : بخروج المتكوّن من مائه بمساحقة أو غيرها ممّا هو ملحق به شرعاً ، وثالثاً : بأنّ ظاهر عبارات الأصحاب يقتضي تحقّق الشبهة بمجرّد الظنّ وإن لم يكن من الظنون المعتبرة شرعاً ، بل حصولها مع احتمال الاستحقاق مطلقاً ولو مع الشك أو ظنّ الخلاف ، فانّهم أطلقوا القول بلحوق الولد فيما إذا تزوّج امرأة بظنّ أنّها خالية فوطأها ثم بانت محصنة ، وكذا فيما لو وطأ أجنبية بظنّ أنها زوجته أو أمته ، إلى غير ذلك من المسائل المعروضة في كلامهم ، ولم يقيّدوا الظنّ في شيء منها بكونه معتبراً في الشرع ، ولولا تحقّق الشبهة بمطلق الظنّ لوجب تقييده به ولم يجز إطلاقه(1) انتهى ملخّص موضع الحاجة فعلاً .
أقول : لا شبهة في أنّ القسم الأوّل من وطء الشبهة ، كما أنّه لا ينبغي الارتياب في أنّ المكره على الزّنا وإن كان مرفوعاً عنه التكليف بحديث الرفع(2) وغيره ، إلاّ أنّ الحكم في مثل الحديث لا يرفع موضوعه فهو مكره على الزّنا ، لكن رفع التكليف أو سائر الآثار أيضاً عن المكره ـ بالفتح ـ لا يوجب تبدّل العنوان وارتفاع الموضوع ، فالمكره على الزنا مكره على الزنا لا أنّه واطء بوطء الشبهة ، كما أنّ

---

(الصفحة 141)
اطلاق كلمة «الظنّ» في كلماتهم وعدم التقييد في شيء منها بكونه معتبراً في الشرع انّما هو بلحاظ كون الظنّ فيها بمعنى اليقين ، والاعتقاد ، كقوله تعالى : { يَظُنُّونَ بِاللّهِ}(1) وإلاّ فمجرّد حصول الظن لا يسوّغ الوطء شرعاً ، فالمقصود من تزويج امرأة بظنّ أنّها خالية هو تزويجها باعتقاد عدم كونها ذات بعل ، وإلاّ فمجرّد الظنّ غير المعتبر لا يصحّح النكاح الموجب لجواز الوطء شرعاً .
ومنه يظهر الجواب عن إشكال أنّه لو كان تحقّق الشبهة موقوفاً على حصول الظنّ المعتبر لم يصحّ التحديد بمطلق الظنّ; لعدم طروّ التعريف على ذلك التقدير ، مع أنّه أيّ فرق في المثال المذكور بين وجود الظن غير المعتبر أو الشك الذي يتساوى طرفاه ، كما لايخفى .
ولعلّ الدقّة في الروايات أيضاً تقتضي ما ذكرنا من حصول الاعتقاد العلمي ، أو قيام حجّة شرعية على الجواز ، وإن لم يكن هناك ظنّ شخصي أصلاً ، مثل :
رواية زرارة ، عن أبي جعفر (عليه السلام) قال : إذا نعي الرجل إلى أهله أو اخبروها أنّه قد طلّقها فاعتدّت ثمّ تزوّجت فجاء زوجها الأوّل ، فإنّ الأوّل أحقّ بها من هذا الأخير دخل بها الأوّل أو لم يدخل بها ، وليس للآخر أن يتزوّجها أبداً ، ولها المهر بما استحلّ من فرجها(2) .
ورواية محمد بن قيس قال : سألت أبا جعفر (عليه السلام) عن رجل حسب أهله أنّه قد مات أو قتل ، فنكحت امرأته ، وتزوّجت سريّته ، فولدت كلّ واحدة منهما من زوجها ، فجاء زوجها الأوّل ومولى السّرية؟ قال : فقال : يأخذ امرأته فهو أحقّ

---