جستجو در تأليفات معظم له
 

قرآن، حديث، دعا
زندگينامه
کتابخانه
احکام و فتاوا
دروس
اخبار
ديدارها و ملاقات ها
پيامها
فعاليتهاى فرهنگى
کتابخانه تخصصى فقهى
نگارخانه
پايگاه هاى مرتبط
مناسبتها
معرفى و اخبار دفاتر
صفحه اصلي  

كتابخانه فقه تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة النكاح
صفحات بعد
صفحات قبل
(الصفحة 401)

مسألة 7 : الفسخ بالعيب ليس بطلاق ، سواء وقع من الزوج أو الزوجة ، فليس له أحكامه إلاّ تنصيف المهر في الفسخ بالعنن كما يأتي ، ولا يعتبر فيه

شروطه ، فلا يحسب من الثلاثة المحرّمة المحتاجة إلى المحلّل ، ولا يعتبر فيه عذراً ، كما مرّ(1) .
نعم ، لو علمت بذلك ورضيت بالإقامة معه ثمّ طلبت الخيار بعد ذلك فلا خيار ، كما وقع التصريح به في بعض الروايات المتقدّمة أيضاً; لأنّه بمجرّد الرضا بالإقامة معه وعدم المبادرة العرفيّة إلى الفسخ يسقط الخيار ، فلا يكون خيار بعد ذلك ، كما لايخفى .
وكيف كان فقد ذكر المحقّق في الشرائع : ولو ثبت العنن ثمّ ادّعى الوطء فالقول قوله مع يمينه(2) . والوجه فيه أنّه لا يعلم إلاّ من قبله ، لا يقال : إنّ مقتضى الاستصحاب بقاء العنن فالأصل مع المرأة ، لأنّا نقول : إنّ ثبوت العنن متوقّف على انقضاء الأجل من دون إمكان الوطء وهو لم يثبت ، وإنّما الثابت قبلها مجرّد العجز الذي يمكن معه العنّة وعدمها ، واستصحاب بقاء العجز لا يثبت العنّة بعد عدم حجّية الأصل المثبت .
ويؤيّده رواية أبي حمزة الثمالي قال : سمعت أبا جعفر (عليه السلام) يقول : إذا تزوّج الرجل المرأة الثيّب التي تزوّجت زوجاً غيره فزعمت أنّه لم يقربها منذ دخل بها فإنّ القول في ذلك قول الرجل ، وعليه أن يحلف بالله لقد جامعها لأنّها المدّعية ، الحديث(3) .
  • (1) في ص397 .
  • (2) شرائع الإسلام : 2/321 .
  • (3) الكافي : 5/411 ح7 ، التهذيب : 7/429 ح 1709 ، الإستبصار : 3/251 ح 899 ، الوسائل : 21/233 ، أبواب العيوب والتدليس ب15 ح1 .

(الصفحة 402)

الخلوّ من الحيض والنفاس ولا حضور العدلين1.مسألة 8 : يجوز للرجل الفسخ بعيب المرأة من دون إذن الحاكم ، وكذا المرأة بعيب الرجل . نعم مع ثبوت العنن يفتقر إلى الحاكم ، لكن من جهة ضرب الأجل حيث إنّه من وظائفه لا من جهة نفوذ فسخها ، فبعدما ضرب الأجل لها كان لها التفرّد بالفسخ عند انقضائه وتعذّر الوطء في المدّة من دون مراجعته2

1 ـ الفسخ بالعيب لا يكون طلاقاً وإن وقع من الزوج بعيب المرأة المشترك أو المختصّ ، ولا يترتّب عليه أحكامه ولا يعتبر فيه شروطه ، فلا يحتاج بعد الثلاثة إلى المحلّل ، ولا يعتبر فيه ما يعتبر في الطلاق من حضور العدلين والخلوّ من الحيض والنفاس .
نعم ، يأتي إن شاء الله تعالى(1) أنّ في الفسخ بالعنن تنصيف المهر ، ولكن هذه لا تدلّ على كونه طلاقاً ، ولذا قال المحقّق في الشرائع تفريعاً على أنّه ليس بطلاق ، فلا يطّرد معه تنصيف المهر(2) . ومعناه عدم ثبوت التنصيف بالإضافة إلى جميع العيوب ، ونفى الخلاف والإشكال في هذه الجهة صاحب الجواهر(قدس سره)(3) ، وسيأتي إن شاء الله تعالى في بعض المسائل الآتية(4) .2 ـ يجوز للرجل الفسخ بعيب المرأة ، سواء كان مشتركاً أو مختصّاً بها من دون الرجوع إلى الحاكم فضلاً عن استئذانه لاطلاق الأدلّة ، كما أنّه يجوز للمرأة الفسخ
  • (1) في ص407 .
  • (2) شرائع الإسلام : 2/320 .
  • (3) جواهر الكلام : 30/344 .
  • (4) في ص 406 .

(الصفحة 403)

بعيب الرجل كذلك ، سواء كان مشتركاً أو مختصّاً به لما ذكر من إطلاق الأدلّة . نعم في خصوص العنن يحتاج إلى المرافعة إلى الحاكم ، لا من جهة توقّف صحّة فسخها عليه ، بل من جهة ضرب الأجل الذي لا يكون إلاّ من وظائفه ، فبعدما ضرب الحاكم الأجل لها يجوز لها التفرد ، بالفسخ عند انقضائه وتعذّر الوطء في المدّة من دون مراجعة ، ومن هنا حكى صاحب الجواهر(قدس سره) عن الأصحاب(1) الافتاء بذلك من غير اشكال فيه ولا تردّد .
نعم عن ابن الجنيد : وإذا اُريدت الفرقة لم تكن إلاّ عند من يجوز حكمه من والي المسلمين أو خليفته ، أو بمحضر من المسلمين إن كانا في بلد هدنة ، أو سلطان متغلّب(2) . وكأنّه مذاق العامة كما حكاه في جامع المقاصد(3) عن بعض العامة(4)وابن الجنيد منّا(5) .
هذا ، كما أنّه في صورة الاختلاف وتحقّق الخصومة في ثبوت العيب وعدمه لابدّ من المراجعة إلى الحاكم من دون فرق بين العنن وغيره; لأنّ فصل الخصومة إنّما هو مع الحاكم ، ولذا علّل الشيخ في موضع من المبسوط عدم الجواز ـ أي الفسخ بغير حاكم ـ بأنّه فسخ مختلف فيه(6) ، اللهمّ إلاّ أن يكون المراد تحقّق الاختلاف في هذا الفسخ نوعاً ، وإن لم يكن في بعض الموارد اختلاف .
  • (1) جامع المقاصد : 13/250 ، مسالك الأفهام : 8/127 ، الحدائق الناضرة : 24/373 ـ 374 .
  • (2) حكى عنه في مختلف الشيعة : 7/216 مسألة 145 .
  • (3) جامع المقاصد : 13/250 .
  • (4) المغني لابن قدامة : 7/585 ، المجموع : 17/436 .
  • (5) جواهر الكلام : 30/345 .
  • (6) المبسوط : 4/253 .

(الصفحة 404)

مسألة 9 : لو فسخ الرجل بأحد عيوب المرأة فإن كان قبل الدخول فلا مهر لها ، وإن كان بعده استقرّ عليه المهر المسمّى . وكذا الحال فيما إذا فسخت المرأة بعيب الرجل ، فتستحقّ تمام المهر إن كان بعده ، وإن كان قبله لم تستحق شيئاً إلاّ في العنن ، فانّها تستحقّ عليه نصف المهر المسمّى 1.

وكيف كان فمقتضى إطلاق الأدلّة ما ذكرنا من عدم توقّف صحّة الفسخ واقعاً على إذن الحاكم لعدم الدليل ، كما لايخفى .1 ـ قال في الجواهر : إذا فسخ الزوج أو الزوجة بأحد العيوب السابقة فلا يخلو إمّا أن يكون قبل الدخول أو بعده ، حيث يجوز للجهل بالحال ، وعلى التقديرين إمّا أن يكون العيب متقدّماً على العقد أو متأخّراً عنه ، قبل الدخول أو بعده بناء على تحقّق الخيار بذلك ، والفاسخ إمّا الزوج أو الزوجة ، وعلى كلّ تقدير إمّا أن يكون هناك مدلّس أم لا ، فالصور أربعة وعشرون صورة(1) .
أقول : المهمّ فعلاً بلحاظ عدم البحث بالاضافة إلى التدليس البحث في مقامين :
المقام الأوّل : فسخ الرجل بأحد عيوب المرأة ، وفيه صورتان :
الصورة الاُولى : ما إذا كان قبل الدخول ، ولا إشكال ولا خلاف في عدم ثبوت مهر لها حينئذ ، لا مهر المسمّى ولا مهر المثل ، لا كلاًّ ولا بعضاً ، ويدلّ عليه مثل :
صحيحة أبي عبيدة ، عن أبي جعفر (عليه السلام) قال في رجل تزوّج امرأة من وليّها فوجد بها عيباً بعدما دخل بها ، قال : فقال : إذا دلّست العفلاء ، والبرصاء ، والمجنونة ، والمفضاة ، ومن كان بها زمانة ظاهرة فانّها تردّ على أهلها من غير طلاق ، ويأخذ الزوج المهر من وليّها الذي كان دلّسها ، فإن لم يكن وليّها علم بشيء
  • (1) جواهر الكلام : 30/346 .

(الصفحة 405)

من ذلك فلا شيء عليه وتردّ على أهلها ، قال : وإن أصاب الزوج شيئاً ممّا أخذت منه فهو له ، وإن لم يصب شيئاً فلا شيء له ، قال : وتعتدّ منه عدّة المطلّقة إن كان دخل بها ، وإن لم يكن دخل بها فلا عدّة عليها ولا مهر لها(1) .
ورواية أبي الصباح قال : سألت أبا عبدالله (عليه السلام) عن رجل تزوّج امرأة فوجد بها قرناً؟ قال : فقال : هذه لا تحبل ولا يقدر زوجها على مجامعتها تردّ على أهلها صاغرة ولا مهر له ، الحديث(2) .
ورواية غياث بن إبراهيم ، عن جعفر ، عن أبيه ، عن عليّ (عليهم السلام) في رجل تزوّج امرأة فوجدها برصاء أو جذماء ، قال : إن كان لم يدخل بها ولم يتبيّن له فإن شاء طلّق ، وإن شاء أمسك ولا صداق لها ، وإذا دخل بها فهي امرأته(3) .
وقد عرفت(4) أنّ المراد بالطلاق فيها هو المعنى اللغوي الذي هو عبارة عن الفراق ، ضرورة عدم اشتراط الطلاق الشرعي بالخصوصيات المزبورة .
إلى غير ذلك من الروايات(5) الدالّة عليه ، التي يساعدها الاعتبار; لأن الفسخ وإن كان منه إلاّ أنّ سببه كان فيها ، كما لايخفى .
الصورة الثانية : ما إذا فسخ بعد الدخول ، ولابدّ من فرضه فيما إذا كان الدخول
  • (1) الكافي : 5/408 ح14 ، التهذيب : 7/425 ح1699 ، الإستبصار : 3/247 ح885 ، الوسائل : 21/211 ، أبواب العيوب والتدليس ب2 ح1 .
  • (2) الكافي : 5/409 ح18 ، التهذيب : 7/427 ح1704 ، الإستبصار : 3/249 ح890 ، الوسائل : 21/208 ، أبواب العيوب والتدليس ب1 ح4 .
  • (3) التهذيب : 7/426 ح1700 ، الإستبصار : 3/247 ح887 ، نوادر أحمد بن محمد بن عيسى : 65 ، الوسائل : 21/210 ، أبواب العيوب والتدليس ب1 ح14 .
  • (4) في ص397 .
  • (5) الوسائل : 21/21/211 ـ 214 ، أبواب العيوب والتدليس ب2 .