(الصفحة 456)

مسألة 24 : لو دفع الوالد المهر الّذي كان عليه من جهة إعسار الولد ثمّ بلغ

ولو لم تعلم بالإعسار ، فكذلك أيضاً لِما عرفت ، وإن قيل : إنّ لها حينئذ خيار الفسخ(1) .
وفي محكيّ كشف اللثام احتمال عدم اعتبار التبرّي حينئذ; لإمكان كون رضاها بذلك لظنِّها الإيسار ، وأنَّ التبرّىء قد كان ممّا ليس عليه ضمانه ، ولو علمت كون الضمان عليه لم ترضَ بالتبرّىء منه(2) .
وفي محكي المسالك(3) الإشكال في أصل صحّة ذلك ، نظراً إلى إطلاق النصّ والفتوى بلا معارض على الصبي غير محتاج إلى النكاح ، فلا حظَّ له في التزام المهر في ذمّته مع الإعسار ، وتزويج الولي له غير متوقّف أوّلا على وجود المصلحة ، بل على إنتفاء المفسدة ، وثانياً يُمكن أن يُقال : باقتضاء المصلحة ذلك إلاّ أنّ تخصيص النصوص الصحيحة بذلك لا يخلو عن إشكال .
أقول : الموضوع في الأخبار المتقدّمة وإن كان هو التزويج الجامع لشرائط الصحّة ، الّتي منها انتفاء المفسدة أو وجود المصلحة ، إلاّ أنّ دعوى الإطلاق لها بحيث يشمل صورة تبرّء الولي من الضمان في ضمن العقد مشكلة جدّاً; لعدم ثبوت الإطلاق لها من هذه الجهة ، فاللاّزم الرجوع في حكمها إلى القواعد الّتي منها عموم «المؤمنون عند شروطهم» خصوصاً مع ملاحظة أنّ المهر عوض البضع ، ويشكل دخول البضع في ملك الزوج وخروج المهر عن ملك الولي ، فالقاعدة تقتضي ما أفاده في المتن ، فتدبّر جيّداً .

---

(الصفحة 457)

الصبيّ فطلّق قبل الدخول استعاد الولد نصف المهر وكان له دون الوالد1.

1 ـ قال المحقّق في الشرائع : فلو دفع الأب المهر ، وبلغ الصبي فطلّق قبل الدخول ، استعاد الولد النصف دون الوالد; لأنّ ذلك يجري مجرى الهبة له(1) . ولأنّ الطلاق سبب مملّك جديد للنصف لا فاسخ لسبب الملك ، ويرد على دليل المحقّق أنّ جريانه مجرى الهبة أي من الوالد إلى الامرأة يقتضي جواز الرجوع ما دام كونه باقياً; لأنّ الحكم في مطلق الهبة ذلك إلاّ في بعض الموارد ، كالهبة بذي رحم على ما عرفت(2) . فالدّليل الصحيح ما ذكرناه من أنّ الطلاق سبب مملّك جديد للزوج المطلِّق قبل الدخول ، وقال في الجواهر : بل هو كذلك لو دفعه عن الصبي الموسر تبرّعاً أو ضمنه عنه كذلك ، بل لا فرق بين الولد والأجنبي في ذلك فضلا عن الكبير ، كما لا فرق بين الولد والأجنبي(3) .
وهل الحكم يختصّ بما إذا دفع الوالد المهر الّذي كان عليه من جهة إعسار الولد ، أو يشمل صورة عدم الدفع أيضاً وإن كان عليه؟ الظّاهر هو الثاني; لأنّ ظاهر الروايات المتقدّمة ثبوت المهر على الولي في هذه الصورة كسائر ديونه ، فإذا بلغ الصبي وطلّق قبل الدخول يرجع كلّ من الزوجين إلى الولي بنصف المهر ، الزوجة لأجل تحقّق الطلاق قبل الدخول ، والزوج لأجل كونه ديناً عليه ، فما يوهمه مثل ظاهر العبارة من اختصاص الحكم بصورة الدفع في غير محلّه ، كما لا يخفى .

---

(الصفحة 458)
(الصفحة 459)

خاتمة

في

الشروط المذكورة في عقد النكاح

مسألة 1 : يجوز أن يُشترط في ضمن عقد النكاح كلّ شرط سائغ ، ويجب على المشروط عليه الوفاء به كما في سائر العقود ، لكن تخلّفه أو تعذّره لا يُوجب الخيار في عقد النكاح بخلاف سائر العقود . نعم لو كان الشرط الالتزام بوجود صفة في أحد الزوجين مثل كون الزوجة باكرة أو كون الزوج مؤمناً غير مخالف فتبيّن خلافه أوجب الخيار كما مرّت(1) الإشارة إليه1.

1 ـ أما جواز الاشتراط في ضمن عقد النكاح كلّ شرط سائغ ووجوب الوفاء على المشروط عليه فواضح لا ينبغي الارتياب فيه ، وأمّا عدم كون تخلّفه أو تعذّره موجباً للخيار بخلاف سائر العقود ، حيث يكون خيار تخلّف الشرط ثابتاً فيها ، فلما ذكره صاحب الجواهر(قدس سره) من الوجه لعدم جواز اشتراط الخيار في عقد النكاح ،

---

(الصفحة 460)

مسألة 2 : إذا اشترط في عقد النكاح ما يخالف المشروع مثل أن لا يمنعها من الخروج من المنزل متى ما شاءت وإلى أين شاءت ، أو لا يعطي حقّ ضرّتها من المضاجعة ونحوها ، وكذا لو شرط أن لا يتزوّج عليها أو أن لا يتسرّى بطل الشرط وصحّ العقد والمهر وإن قُلنا بأنّ الشرط الفاسد يفسد العقد1.

وهو معلوميّة عدم قبول عقد النكاح لذلك; لأنّ فيه شائبة العبادة الّتي لا تقبل الخيار ، ولحصر فسخه بغيره ، ولذا لا تجري فيه الإقالة بخلاف غيره من عقود المعاوضات ، بل ذكر في الجواهر بطلان اشتراط الخيار مسلّم(1) . وإن وقع الخلاف في بطلان العقد أيضاً وعدمه ، فالمشهور على الأوّل(2) وابن إدريس على الثاني(3) .
وكيف كان فلا إشكال في أنّ تخلّف الشرط لا يوجب خياراً ، كما إذا اشترطت الزوجة أن يسكنها الزوج في محلّ مخصوص ، وتخلّف الزوج فأسكنها في غيره . نعم لو كان الشرط الالتزام بوجود صفة في أحد الزوجين : مثل كون الزوجة باكرة أو كون الزوج مؤمناً غير مخالف فتبيّن خلافه أوجب الخيار لدلالة النصّ عليه ، وقد مرّت(4) الإشارة إليه ، وهذا كما في العيوب الموجبة للخيار المتقدّمة ، وكذا التدليس على ما تقدّم .1 ـ المقصود من هذه المسألة أنّ الشرط الفاسد في عقد النكاح لا يوجب فساد العقد والمهر ، وإن قُلنا بأنّ الشرط الفاسد في غير عقد النكاح مثل البيع ونحوه

---