(الصفحة 458)
(الصفحة 459)

خاتمة

في

الشروط المذكورة في عقد النكاح

مسألة 1 : يجوز أن يُشترط في ضمن عقد النكاح كلّ شرط سائغ ، ويجب على المشروط عليه الوفاء به كما في سائر العقود ، لكن تخلّفه أو تعذّره لا يُوجب الخيار في عقد النكاح بخلاف سائر العقود . نعم لو كان الشرط الالتزام بوجود صفة في أحد الزوجين مثل كون الزوجة باكرة أو كون الزوج مؤمناً غير مخالف فتبيّن خلافه أوجب الخيار كما مرّت(1) الإشارة إليه1.

1 ـ أما جواز الاشتراط في ضمن عقد النكاح كلّ شرط سائغ ووجوب الوفاء على المشروط عليه فواضح لا ينبغي الارتياب فيه ، وأمّا عدم كون تخلّفه أو تعذّره موجباً للخيار بخلاف سائر العقود ، حيث يكون خيار تخلّف الشرط ثابتاً فيها ، فلما ذكره صاحب الجواهر(قدس سره) من الوجه لعدم جواز اشتراط الخيار في عقد النكاح ،

---

(الصفحة 460)

مسألة 2 : إذا اشترط في عقد النكاح ما يخالف المشروع مثل أن لا يمنعها من الخروج من المنزل متى ما شاءت وإلى أين شاءت ، أو لا يعطي حقّ ضرّتها من المضاجعة ونحوها ، وكذا لو شرط أن لا يتزوّج عليها أو أن لا يتسرّى بطل الشرط وصحّ العقد والمهر وإن قُلنا بأنّ الشرط الفاسد يفسد العقد1.

وهو معلوميّة عدم قبول عقد النكاح لذلك; لأنّ فيه شائبة العبادة الّتي لا تقبل الخيار ، ولحصر فسخه بغيره ، ولذا لا تجري فيه الإقالة بخلاف غيره من عقود المعاوضات ، بل ذكر في الجواهر بطلان اشتراط الخيار مسلّم(1) . وإن وقع الخلاف في بطلان العقد أيضاً وعدمه ، فالمشهور على الأوّل(2) وابن إدريس على الثاني(3) .
وكيف كان فلا إشكال في أنّ تخلّف الشرط لا يوجب خياراً ، كما إذا اشترطت الزوجة أن يسكنها الزوج في محلّ مخصوص ، وتخلّف الزوج فأسكنها في غيره . نعم لو كان الشرط الالتزام بوجود صفة في أحد الزوجين : مثل كون الزوجة باكرة أو كون الزوج مؤمناً غير مخالف فتبيّن خلافه أوجب الخيار لدلالة النصّ عليه ، وقد مرّت(4) الإشارة إليه ، وهذا كما في العيوب الموجبة للخيار المتقدّمة ، وكذا التدليس على ما تقدّم .1 ـ المقصود من هذه المسألة أنّ الشرط الفاسد في عقد النكاح لا يوجب فساد العقد والمهر ، وإن قُلنا بأنّ الشرط الفاسد في غير عقد النكاح مثل البيع ونحوه

---

(الصفحة 461)
يوجب فساد العقد أيضاً ، والوجه فيه أمّا الإجماع(1) كما يظهر من الجواهر . ولذا أورد على تردّد المحقّق في الشرائع في بطلان العقد مع إشتراط الخيار فيه بقوله :
وفيه تردّد منشأه الالتفات إلى تحقّق الزوجيّة لوجود المقتضى وارتفاعه عن تطرّق الخيار أو الالتفات إلى عدم الرّضا بالعقد لترتّبه على الشرط(2) . بأنّ الأولى جعل منشأه التردّد في أنّ بطلان هذا الشرط لمخالفته مقتضى العقد أو لكونه غير مشروع ، فيكون مخالفاً للكتاب والسنّة ، فعلى الأوّل يتّجه بطلان العقد دون الثاني ثمّ قال : اللّهم إلاّ أن يكون مراده ذلك(3) .
أو يكون الوجه في المسألة دلالة بعض الروايات(4) الواردة في بعض الشروط الفاسدة على عدم اقتضاء فساده لفساد العقد ، ولعلّ النكتة فيه إرادة الشارع تحقّق الزوجيّة الناهية عن الفحشاء والمنكر طبعاً ، وعدم حدوث الخلل أو التزلزل فيها .
ولذا قد شاع النقل عنه (صلى الله عليه وآله) أنّه قال : النكاح من سنّتي ، فمن رغب عن سنّتي فليس منّي(5) وأمثال ذلك من التعبيرات، وقد ورد الحثّ والترغيب عليه في الكتاب(6) والسنّة(7) كثيراً، كما تقدّم بعضها في هذا الكتاب(8) . نعم في الشرط المنافي

---

(الصفحة 462)

مسألة 3 : لو اشترط أن لا يفتضّها لزم الشرط ، ولو أذنت بعد ذلك جاز من غير فرق بين النكاح الدائم والمنقطع1.

لمقتضى العقد ، كما إذا شرطت أن لا يتمتّع منها بوجه أصلا لا يكاد يجتمع الشرط مع قصد النكاح ، وقد مرّ في كلام الجواهر الإشارة إليه ، فتدبّر .1 ـ لأنّ الدخول أحد الاستمتاعات ، ولا يكون تمام المنظور في باب النكاح سيّما في النكاح المنقطع ، فإذا شرط عدمه لحفظ بعض الخصوصيّات يكون الشرط لازماً ، ولا يكون منافياً لمقتضى العقد أو الكتاب والسنّة ، ومنه يظهر أنّه لو أذنت بعد تحقّق التزويج يصير جائزاً; لأنّ الإذن بمنزلة إسقاط الحقّ للمشروط له ، والمفروض تحقّق الزوجيّة المسوّغة للدخول وعدم كونه غير مشروع .
وقد مرّ(1) في أوّل مباحث النكاح المنقطع أنّ من مزايا الإسلام تشريع هذا النوع من النكاح ، وأنّه يمكن أن يُشترط فيه عدم الدخول حفظاً لبعض الخصوصيّات ، وأنّه لو أذنت بعد ذلك لا يكون مثل الزنا ، فيمكن للزوجين غير المتمكّنين من النكاح الدائم ، خصوصاً في هذه الأزمنة الّتي يكون إجتماع المرء والمرأة في بعض الجامعات وغيره غير قليل التوسّل إلى هذا النوع من النكاح والتذاذهما به ، من غير أن يكون مستلزماً لتالي فاسد شرعي أو اجتماعي ، وإلاّ يلتجئان إلى الزنا المحرّم أو بعض الاستمتاعات المحرّمة ، كما لا يخفى .
ومنه يظهر أنّ العامّة(2) القائلين بحرمته نظراً إلى تحريم بعض خلفائهم(3) له قد

---