(الصفحة 220)
الصحّة ; لأنّ المفهوم المقيّد بوصف لا يعقل أن ينطبق على الفاقد لذلك الوصف ; لأنّ التقييد ولو بالشرط الضمني يوجب التضييق ، ويستحيل أن ينطبق على ما ليس من أفراد هذه الحصة ؟
فعلى الأوّل لا يبقى مجال للإبدال ; لأنّه بعدما تعيّن الكلّي بقبض المعيب يصير كالاُجرة المعيّنة ، فكما أنّه لا وجه لاحتمال الإبدال في المعينة كذلك هنا . وعلى الثاني لا مجال لفسخ المعاملة ; لأنّه لم يتحقّق التسليم بعد حتّى يوجب العيب ثبوت الخيار ، بل اللازم على المستأجر تسليم فرد ينطبق عليه الكلّي . نعم ، في صورة التعذّر كلام سيأتي .
والتحقيق في دفع هذا الإيراد أنّه مبنيّ على الدقّة العقلية ، مع أنّ المرجع في المعاملات هو العقلاء والعرف الذين تتداول تلك المعاملات بينهم ، والذي يقتضيه الرجوع إليهم أنّهم يرون تحقّق التسليم بدفع الفرد الفاقد لوصف الصحّة ، وليس تسليم الفرد الفاقد له عندهم كتسليم ما لا ينطبق عليه عنوان الموصوف وحقيقته . نعم ، لا يكون المسلّم إليه عندهم ملزماً بالوفاء بهذا التسليم ، بل يجوز له الإبدال ومطالبة فرد آخر ينطبق عليه الوصف .
وبالجملة : فالإبدال في الأمر الكلّي من الاُمور المتداولة بين العقلاء المستقرّة عليه سيرتهم ، ويجوز لنا التمسّك بهذه السيرة مع عدم ثبوت ردع في الشريعة على ثبوته فيها أيضاً ، مضافاً إلى ما يقال من أنّ قاعدة نفي الضرر تقضي بذلك ; لأجل أنّ التطبيق والوفاء ضرريّ فالقاعدة ترفعه .
وتوضيحه : أنّ لزوم الوفاء بالعقد وإن لم يكن ضررياً ; لأنّ العقد واقع على الكلّي الموصوف ، وليس فيه ضرر على ما هو المفروض ، إلاّ أنّ ما يتبع هذا اللزوم ـ وهو لزوم الوفاء والرضا بما سلم إليه ـ يكون ضررياً ، فاللاّزم أن يكون منفياً
(الصفحة 221)
بالقاعدة بناءً على أن يكون الحديث(1) الذي هو مدركها مسوقاً لإفادة نفي الأحكام الضررية ، لا أن يكون نهياً صادراً في مقام إعمال السلطنة والحكومة كما عليه الماتن دام ظلّه(2) .
وكيف كان ، فالظاهر أنّ الإبدال في مثل المقام ممّا لا مجال للخدشة في جوازه لما ذكر ، ويقع الكلام بعد ذلك في جواز فسخ المعاملة تارةً مع التمكّن من الإبدال ، واُخرى مع التعذّر .
أمّا مع التمكّن منه فالظاهر أنّه لادليل عليه لعدم دلالة القاعدة عليه ، ووضوح عدم شمول أخبار خيار العيب(3) لما إذا كان مورد المعاملة كلياً لو لم نقل باختصاصه بباب البيع ، وإلاّ فلا يجوز التعدّي عنه .
وأمّا مع التعذّر فقد احتمل فيه المحقّق الإصفهاني (قدس سره) وجوهاً ثلاثة :
فسخ العقد ، كما هو المشهور(4) في باب السلم عند تعذّر المسلم فيه وبه بعض الأخبار(5) ، ووجوب الصبر والانتظار كما هو الشأن في الدين الذي لايتمكّن من وفائه ، ومطالبة القيمة ، وذكر أنّ الأوفق بالقواعد هو الأخير ; لأنّ التعذّر لا يوجب صيرورة اللزوم ضررياً بعد وقوع العقد على الكلّي ، وخيار تعذّر التسليم إنّما المتيقن منه تعذّر تسليم الشخصي الذي لا دافع لضرره إلاّ الخيار ،

---

(الصفحة 222)
حيث لايستحقّ عليه المالية بل ماله بنفسه متعذّر ، وليس كالدين الذي لا يتمكّن من أدائه حتّى ينتظر الميسرة لفرض تمكّنه من أداء القيمة ، إلاّ أنّ ظاهر المشهور فيما يشبه المقام هو الخيار من باب تعذّر التسليم لا من باب خيار العيب(1) .
وما جعله الأوفق بالقواعد وإن كان كذلك إلاّ أنّ الظاهر مخالفته لما عليه العقلاء في معاملاتهم من الفسخ ، كما عليه الشهرة .
ثمّ إنّه على تقدير جواز الفسخ فهل يتخيّر بينه وبين الأرش كما اختاره العلاّمة في القواعد(2) ، وحكي عن بعض آخر(3) ، ولعلّ الوجه فيه إمّا دعوى إلغاء الخصوصية من أخبار خيار العيب ، وإمّا دعوى شمولها للمقام بتقريب ذكره الجواهر في باب الصرف والسلف على ما حكي(4) ; وهو أنّ العقد يستقرّ على ما تعيّن كلّي المبيع فيه ، إلاّ أنّ ردّ المعيب يختلف مقتضاه ، فإن كان شخصياً فردّه يستلزم انفساخ العقد ; لاستحالة زوال الملك المسبّب عن العقد مع بقاء السبب ، وإن كان كليّاً تعيّن في فرده ، فردّ الفرد واستلزامه لزوال ملكه عنه يستلزم زوال التطبيق المعيّن لملك الكلّي فيه لا زوال العقد ; لعدم الملازمة بين زوال الملك عن الفرد وزوال الملك عن الكلّي ، وعليه : فأخبار خيار العيب الدالّة على جواز الفسخ وثبوت الأرش يشمل المقام .

---

(الصفحة 223)
نعم ، في كون مدلولها التخيير بين الفسخ والأرش ، أو كون الأرش ثابتاً مع سقوط حق الفسخ بمثل التصرّف ونحوه ، كما اختاره بعض الأجلّة(1) كلام تحقيقه في محلّه .
هذا ، ويرد على دعوى إلغاء الخصوصية إنّها بلا بيّنة وبرهان ، وعلى ما حكي عن الجواهر أنّه خلاف ظاهر تلك الأخبار ; لأنّ ظاهرها أنّ المراد بالفسخ هو فسخ أصل العقد ، خصوصاً مع الحكم بعده باسترجاع الثمن ، وعليه فلا دليل على ثبوت الأرش في مثل المقام بعد كونه حكماً على خلاف القاعدة ، ولا تقتضيه قاعدة الضرر على ما حقّق في محلّه .
المقام الثاني : فيما إذا كانت الأُجرة جزئيّة معيّنة ، والمشهور(2) أنّه يتخيّر المؤجر حينئذ بين الفسخ والأرش ، بل قال في مفتاح الكرامة : هذا ـ يعني التخيير بينهما ـ ممّا لا أجد فيه خلافاً ، ولكنّه حكى عن الخلاف(3) والمبسوط(4) والمهذّب(5)والغنية(6) والسرائر(7) أنّه اقتصر فيها على أنّه يملك الفسخ كالبيع ، وذكر أنّ التشبيه بالبيع دليل على ثبوت الأرش عندهم أيضاً(8) ، مع أنّ الدلالة ممنوعة ;

---

(الصفحة 224)
إذ لا موجب لإفادة ثبوت الأرش من طريق التشبيه ، خصوصاً مع ظهور العبارة في كون التشبيه في أصل ثبوت حقّ الفسخ .
وكيف كان ، فالدليل في المقام إمّا الإجماع ، وإمّا قاعدة نفي الضرر، وإمّا أخبار خيار العيب .
أمّا الأوّل : ـ فمضافاً إلى عدم ثبوته لما عرفت من اقتصار القدماء على ملك الفسخ ـ أنّه على تقدير الثبوت لا حجية فيه ; لاحتمال استناد المجمعين إلى قاعدة نفي الضرر ، أو إلى أخبار خيار العيب .
وأمّا الثاني : ـ فمضافاً إلى ما ذكرناه مراراً من أنّ دليل(1) هذه القاعدة أجنبيّ عن التمسّك به في الفقه ، لكون «لا» فيه ناهية صادرة من مقام السلطنة والحكومةـ أنّه على تقدير دلالته على النفي لا دلالة فيه على ثبوت الأرش ، بل ولا على ثبوت حقّ الفسخ ، بل غايته نفي اللزوم على طريق نفيه في العقود الجائزة ، ودعوى أنّها مسوقة للامتنان ومقتضاه ثبوت الحقّ على نحو يكون قابلاً للإسقاط وللانتقال إلى الوارث مدفوعة ; بأنّ نفي اللزوم فقط أيضاً امتنان ، ولا يلزم بلوغه إلى تلك المرتبة المثبتة للحقّ ، كما هو ظاهر .
وأمّا أخبار خيار العيب ، فهي واردة في خصوص البيع ، ولا وجه لدعوى إلغاء الخصوصية، فالتحقيق حينئذ أنّه لا وجه للحكم بثبوت التخيير بين الفسخ والأرش، بل غايته الحكم بثبوت الفسخ ; لحكم العقلاء بذلك فيما إذا كان المعيّن معيباً. نعم، لو كان تدارك وصف الصحّة بالأرش حكماً ثابتاً بمقتضى القاعدة ، لكان اللاّزم الحكم بالاطّراد في جميع الموارد التي فات فيها هذا الوصف ، لكنّه غير معلوم

---