(الصفحة 562)
التلف بين المدّة وبعدها .
وأمّا من الجهة الثانية : فنقول : بعد الفراغ عن كون مقتضى القاعدة الأوّلية المستفادة من عموم : «على اليد»(1) هو الضمان في موارد ثبوت اليد والاستيلاء على مال الغير ، وعدم المناقشة في سند رواية : «على اليد» ولا في دلالتها من جهة قصوره عن الشمول لليد الأمانية ، كما قاله بعض على ما حكي(2) ، أو من جهة ظهوره في اليد الحادثة الابتدائية ، وعدم شموله لمثل المقام ممّا كان حدوث اليد غير مستلزم للضمان ، وكان الشكّ في بقائها أنّه تارة يقال : بأنّ الخارج من عموم «على اليد» هي القضية الكليّة المشتملة على عدم ثبوت الضمان على المستأجر بما هو مستأجر ، واُخرى بأنّ ما خرج عن ذلك العموم إنّما هو عدم ثبوت الضمان على المؤتمن بما هو مؤتمن .
فعلى الأوّل ينحصر الاستصحاب الجاري في المقام بالاستصحاب الحكمي ; وهو استصحاب عدم الضمان أو عدم وجوب ردّ المثل أو القيمة بعد التلف ، وعلى فرضه لا مجال للاستصحاب الموضوعي بعد العلم بزوال عنوان المستأجر بانقضاء مدّة الإجارة .
لا يقال : إنّه لا مجال هنا للاستصحاب الحكمي أيضاً نظراً إلى أنّ الحكم المستصحب إنّما رتّب على عنوان المستأجر ، والمفروض زواله بانقضاء المدّة فكيف يمكن عروض الشكّ في بقاء الحكم مع القطع بزوال موضوعه .
لأنّا نقول : الشكّ في الحكم مع القطع بزوال الموضوع إنّما هو لأجل تردّد

---

(الصفحة 563)
الموضوع بين أن يكون هو الذات ، ويكون وصف المستأجرية دخيلاً في عدم الضمان حدوثاً ، وبين أن يكون هو الذات المتّصف بذلك الوصف حدوثاً وبقاءً ، وهذا نظير الماء المتغيّر الذي يجري فيه الاستصحاب بعد زوال تغيّره ، والسرّ في جريان الاستصحاب في أمثاله أنّ المستصحب ليس هو الحكم الكلّي الذي رتّب على عنوان الموضوع المأخوذ في الدليل الذي قطع بزواله ، بل الحكم الجزئي الذي ثبت لمصداقه الخارجي الذي كان معنوناً بعنوان الموضوع ثمّ زال عنه ، ففي المقام نقول : إنّ هذا الشخص المستأجر لم يكن ضامناً في مدّة الإجارة فيستصحب بعد المدّة، فلا مجال للإشكال في الاستصحاب الحكمي من هذه الجهة .
نعم ، ربما يناقش في مثله بأنّه لابدّ أن يكون المستصحب حكماً أو موضوعاً ذاحكم ، وعدم الضمان ليس كذلك ، ولكن قد حقّقنا في محلّه جريان هذا النوع من الاستصحابات أيضاً .
والعمدة في المقام أنّه مع اقتضاء عموم «على اليد» للضمان بعد المدّة لا مجال لجريان استصحاب حكم المخصّص ; لتقدّم الإمارة على الأصل كما قرّر في محلّه .
وعلى الثاني كما يجري الاستصحاب الحكمي المتقدّم ، كذلك يجري الاستصحاب الموضوعي أيضاً ; لعدم القطع بزوال الائتمان ، لكن الاستصحاب الحكمي محكوم للعموم على ما عرفت من أنّه مع شمول العام لا مجال لاستصحاب حكم المخصّص ، وأمّا الاستصحاب الموضوعي فلا مانع من جريانه ; لأنّ نتيجته تنقيح موضوع الدليل المخصّص فلا يعارض العامّ ، وهذا نظير استصحاب بقاء الفسق في الفاسق الخارج عن عموم «أكرم العلماء» إذا شك في بقاء عدم وجوب إكرامه لأجل الشكّ في بقاء فسقه .
ثمّ إنّ هذا كلّه على تقدير ثبوت عموم «على اليد» الدالّ على الضمان . وأمّا لو
(الصفحة 564)
نوقش فيه إمّا من حيث السند وإمّا من جهة الدلالة ، فلا إشكال في أنّ مقتضى الاستصحاب حينئذ عدم الضمان وبراءة الذمّة من وجوب ردّ المثل أو القيمة على فرض التلف . نعم ، ظاهرهم أنّه لا إشكال في الضمان مع التعدّي أوالتفريط بعد المدّة مع أنّه أيضاً مشكل ; لأنّ مستند الضمان مع أحدهما لو كان هو الإجماع أو بناء العقلاء عليه مع عدم الردع ، فاللاّزم ملاحظة ثبوتهما وأنّه هل يكونان ثابتين أم لا .
وأمّا لو كان المستند قاعدة «من أتلف» فيرد عليه ـ مضافاً إلى أنّه لم يثبت كونها قاعدة شرعية دلّ على ثبوتها نصّ أو إجماع ـ أنّ صدق الإتلاف لا يلازم صدق التعدّي فضلاً عن التفريط ، فإنّ مجرّد التعدّي مع فرض كون التلف اتّفاقياً حاصلاً بآفة سماوية أو أرضية غير مترقّبة، لا يوجب تحقّق عنوان الإتلاف كما هو ظاهر ، كما أنّه لو كان المستند هي الأولويّة القطعيّة ، نظراً إلى أنّ العين في مدّة الإجارة إذا كانت مضمونة بالتعدّي أو التفريط فثبوت الضمان بعد المدّة بسبب أحدهما بطريق أولى ، يرد عليه أيضاً منع الأولوية بل منع التسوية ; لاحتمال كون العين في مدّة الإجارة أمانة شرعية وبعدها أمانة مالكية ، كما اختاره المحقّق الرشتي (قدس سره)(1) .
وعليه فإذا كانت العين مضمونة بسبب التعدّي أو التفريط مع الأمانة الشرعية فذلك لا يلازم ثبوت الضمان مع كونها أمانة مالكية ; لأنّ الأمانة الشرعية حيث يكون الترخيص فيها من الشارع فقد لاحظ الشارع فيها جانب المالك أيضاً بإثبات الضمان مع التعدّي أو التفريط ، وأمّا مع ثبوت الترخيص والتأمين من قِبَل

---

(الصفحة 565)
المالك فلا مانع من عدم جعل الضمان الناشئ من رعاية المالك بعد كون الاستيلاء حاصلاً باختياره وعن رضاه ، والغرض من ذلك كلّه ليس إلاّ مجرّد نفي الأولويّة القطعية ، وإلاّ فهذا التفصيل مخدوش عندنا كما لعلّه يجيء .
نعم ، يمكن الاستدلال على الضمان في خصوص صورة التعدّي بما يستفاد من صحيحة أبي ولاّد الحناط الواردة في استئجار البغل مع التعدّي من قوله (عليه السلام) في مقام بيان التعليل لعدم جواز الرجوع إلى المالك بقيمة العلف : «لأنّك غاصب»(1) فإنّ هذا التعليل ظاهر في أنّ مجرّد التعدّي يوجب انطباق عنوان الغاصب عليه ، ومن المعلوم أنّ التعدّي بعد المدّة مشترك معه فيها من هذه الجهة ، اللّهم إلاّ أن يقال بعدم كون المراد انطباق العنوان عليه حقيقة ، بل المراد تنزيله منزلته في الحكم بالضمان ، ولكنّه مخالف للظاهر .
وكيف كان ، فالظاهر أنّه لا ينبغي المناقشة في الحكم بثبوت الضمان مع التعدّي أو التفريط كما عرفت .
وأمّا من الجهة الثالثة : فنقول : إنّ للمسألة فروعاً متعدّدة ; لأنّ المستأجر تارةً يعلم ببقاء رضا المالك وعدم انتفائه بانقضاء مدّة الإجارة ، واُخرى يشكّ في بقاء رضاه لاحتمال كونه محدوداً بتلك المدّة ، وثالثة يعلم بغفلته وعدم التفاته إلى الانقضاء ، ورابعة يعلم بارتفاع رضاه وعدم كون بقاء العين في يد المستأجر مرضياً عنده بوجه .
إذا عرفت ذلك فاعلم أنّ ظاهر القائل بالضمان في المقام أنّه مبنيّ على القول بوجوب الردّ ، ويظهر هذا من صاحب مفتاح الكرامة أيضاً ، حيث نفى الضمان

---

(الصفحة 566)
لأجل منعه عن وجوب الردّ وحكمه بأنّ الواجب بعد الانقضاء تمكينه منها والتخلية بينها وبينه ، كالرهن إذا أدّى الراهن الدين ، والوديعة وسائر الأمانات ، فإذا فعل ما وجب عليه أو عزم عليه فلا تقصير ولا تعدّياً ولا تفريطاً ، واعترض على المحقّق الثاني(1) حيث جمع بين عدم وجوب الردّ والتسليم للشيخ(2) في أنّها بعد انقضاء المدّة غير مأذون في قبضها، بأنّه كالمتناقض(3) .
وبالجملة : يرد عليه أوّلاً : أنّه لم يعلم أنّ القول بوجوب الردّ هل يجري في جميع الفروع المتقدّمة أو في بعضها ، وثانياً : أنّ ابتناء القول بالضمان عليه ممنوع ; لأنّ الملاك في الضمان هو الاستيلاء مع عدم الإذن ، ومجرّد التخلية لا يخرج العين عن كونها في يده وتحت استيلائه ، كما صرّح به سيّدنا العلاّمة الأستاذ في تعليقته على العروة(4) .
والتحقيق أن يقال :
أمّا في الصورة الاُولى : فلا إشكال في عدم الضمان مع عدم التعدّي أو التفريط ; لما عرفت من أنّ الملاك لعدم الضمان في المدّة هو كون الرجل مؤتمناً لا كونه مستأجراً ، ومن المعلوم في هذه الصورة بقاء الإئتمان بلا افتقار إلى الاستصحاب .
وأمّا في الصورة الثانية : التي يشكّ في بقاء الرضا فلا مانع فيها من إجراء الاستصحاب فيما هو الموضوع للحكم بعدم الضمان ، فيقال : إنّ الرجل كان مؤتمناً ، ومقتضى الاستصحاب بقاؤه على هذه الصفة فلا يكون ضامناً .

---