(الصفحة 567)
وأمّا الصورة الثالثة : فتارةً يعلم المستأجر بأنّه على فرض الالتفات يكون رضاؤه باقياً ، واُخرى يشكّ ، وثالثة يعلم بارتفاع رضاه ، ففي الأوّل يجري حكم الصورة الاُولى ، وفي الثاني حكم الصورة الثانية من جريان الاستصحاب ، وفي الثالث حكم الصورة الرابعة التي تجيء .
وأمّا الصورة الرابعة : التي يعلم بعدم الرضا ، فإن كان منظور المالك عدم استيلاء المستأجر على العين بوجه ولو بنحو التخلية التي قد عرفت أنّها أيضاً استيلاء فالواجب على المستأجر رفع اليد عن العين مطلقاً ، ومع عدمه يثبت الضمان لعدم ثبوت التأمين المالكي ولا الشرعي . وإن كان المنظور عدم التصرّف وعدم الحيلولة فلا دليل على الضمان مع ثبوت التخلية ; لعدم ارتفاع الائتمان رأساً ، كما أنّه لا دليل على وجوب الردّ ، وعلى فرض الوجوب لا دليل على الملازمة بينه وبين الضمان بعدما عرفت من أنّ الملاك في الباب هو الإئتمان وعدمه .
ثمّ إنّ هذا كلّه إنّما هو مع التفات المستأجر إلى انقضاء مدّة الإجارة ، وأمّا مع الغفلة وعدم الالتفات فيتصوّر بعد زوال غفلته الصور المتقدّمة بالنسبة إلى حال الغفلة ويجري عليها حكمها ، وقد عرفت أنّ مقتضى الجميع عدم ثبوت الضمان إلاّ مع التعدّي أو التفريط ، كما هو المشهور(1) .
المسألة الثالثة : اشتراط ضمان العين المستأجرة مع عدم التعدّي والتفريط ، وقبل الخوض في الكلام في الصحّة وعدمها ينبغي تقديم أُمور :
الأوّل : إنّ محلّ الكلام إنّما هو اشتراط الضمان في نفس عقد الإجارة ، فما يغاير هذا العنوان خارج عن محلّ البحث هنا ، وعليه فالتضمين من المؤجر بالنسبة إلى

---

(الصفحة 568)
المستأجر ـ سواء كان في ضمن المقاولة قبل إيقاع العقد ، أو كان بعد وقوعه ـ خارج عن البحث في المقام ، كما أنّ اشتراط الضمان في ضمن عقد آخر كالبيع ونحوه أيضاً كذلك ، وهكذا اشتراط أداء مقدار معيّن من المال على تقدير التلف لا  بعنوان ضمان العين ، فإنّه أيضاً لا يكون محلاًّ للكلام هنا ، فالبحث ممحّض في اشتراط الضمان الذي هو من قبيل شرط النتيجة في نفس عقد الإجارة .
الثاني : إنّ محلّ الكلام أيضاً إنّما هو ضمان المستأجر بالنسبة إلى العين المستأجرة التي هي مورد الإجارة ، فما استدلّ به السيّد صاحب الرياض من الخبر الوارد في رجل استأجر سفينة من ملاّح فحملها طعاماً واشترط عليه إن نقص الطعام فعليه ، قال : جائز ، قلت : إنّه ربما زاد الطعام ، قال : فقال : يدّعي الملاّح أنّه زاد فيه شيئاً ؟ قلت : لا ، قال : هو لصاحب الطعام الزيادة ، وعليه النقصان إذا كان قد اشترط عليه ذلك(1)(2) خارج عمّا هو محلّ البحث ، لأنّ مورده ضمان المستأجر الذي هو معطي الاُجرة ، ومورد الخبر ضمان من أخذ الاُجرة، كما هو ظاهر .
الثالث : لا ينبغي الارتياب في تحقّق الشهرة على بطلان اشتراط الضمان في المقام ، بل يظهر من المفتاح(3) اتّفاق من عدا السيّد ممّن تعرّض لهذا الفرع على بطلان هذا الشرط ، وأنّ ظاهر جامع المقاصد الإجماع عليه ، حيث قال : ولو شرط الضمان مع التلف ولو بغير تعدّ فالشرط باطل قطعاً(4) ، نظراً إلى أنّ الجزم بالبطلان في معنى الإجماع .

---

(الصفحة 569)
ولكن حكي عن السيّد في الانتصار أنّه لمّا حكى قول الحسن بن حي : إنّ من أعطى الاُجرة لا ضمان عليه وإن شرط الضمان(1) ، ردّه بأنّه يخالف الإمامية ; لأنّ عندنا إن شرط كان الضمان عليه بالشرط(2) ، وظاهر ذلك الإجماع ، وحكم بأظهريّة هذا في الرياض(3) ، واحتمل صحّة الشرط المولى الأردبيلي(4) ، وتبعه تلميذه المحقّق السبزواري(5) ، وحكي أيضاً عن المحقّق الخونساري في حاشية الروضة(6) . ويمكن أن يكون مورد كلام السيّد خارجاً عمّا هو محلّ الكلام هنا من ضمان من أخذ الاُجرة لا من أعطاها ، فلابدّ من المراجعة إليه .
وكيف كان ، فالشهرة المحقّقة إنّما هي على بطلان الاشتراط في المقام .
الرابع : أنّه هل يعقل اشتراط الضمان بالنسبة إلى العين المستأجرة أم لا ؟ وقد صرّح بعدم المعقولية بعض الأجلّة على ما حكي عنه ، ويظهر أيضاً من المحكي من سيّدنا العلاّمة الاُستاذ البروجردي (قدس سره) . وغاية ما يمكن أن يوجّه به هذا القول تقريبات ثلاثة :
الأوّل : ما حكي عن البعض المتقدّم ، وحاصله : أنّ التسبّب إلى ثبوت الضمان بالاشتراط تارةً مع حفظ اتصاف يد المستأجر بالأمانية ، واُخرى مع التأثير فيها بنحو لم تحدث إلاّ فاقدة لتلك الصفة ، وبعبارة اُخرى الغرض من الاشتراط هل هو

---

(الصفحة 570)
ثبوت الضمان على من كانت يده أمانيّة ، أو التصرّف في يده بحيث انقلبت عمّا هي عليه لو لا الاشتراط وصارت غير أمانية ؟ وكلا الأمرين غير معقول : أمّا الأوّل: فلوضوح معاندة ثبوت الضمان مع اتّصاف اليد بالأمانية ، فإنّ حقيقتها كونها بحيث لا يترتّب عليها الضمان ، وأمّا الثاني : فلأنّ الضمان حينئذ مستند إلى عدم كون اليد يداً أمانيّة لا إلى اشتراط عدمه ، فلا يمكن التوصّل إلى الضمان من جهة الاشتراط المحض .
الثاني : ما يمكن إدّعاؤه بناءً على مبنى البعض المتقدّم ; وهو كون الإجارة حقيقتها البيع . غاية الأمر أنّها بيع من جهة مخصوصة في زمان محدود ، فإنّه يقال حينئذ : بأنّه على هذا التقدير لا يعقل اشتراط الضمان ; لأنّ مرجعه إلى جعل الشخص ضامناً لمال نفسه وهو غير معقول .
الثالث : ما حكي عن تقريرات بحث الإجارة لسيّدنا الأستاذ (قدس سره) ممّا يرجع إلى أنّ اشتراط الضمان مناف لما هو الثابت عندهم من بطلان الإجارة بتلف العين المستأجرة ; لأنّ مرجع اشتراط الضمان إلى ثبوت العين مثلاً أو قيمة في عهدة المستأجر على تقدير التلف ، وفي هذا التقدير تكون الإجارة باطلة عندهم ، ومع فرض البطلان لا يبقى مجال للزوم الشرط لكونه تابعاً لها .
وبعبارة اُخرى قبل تلف العين لا معنى للضمان وبعده لا يبقى موضوع الإجارة ، فلا معنى للزوم الوفاء بالشرط في ضمنها كما في سائر العقود ، ألا ترى أنّه لو  اشترطت الخياطة مثلاً في ضمن عقد البيع ثمّ انفسخ البيع بالتقايل أو بغيره ، فهل يجب على المشروط عليه الوفاء بالشرط بفعل الخياطة ، أم يكون وجوب الوفاء به تابعاً لوجوب الوفاء بالعقد الذي وقع الشرط في ضمنه ؟
ومنه يظهر اندفاع ما ربما يمكن أن يتوهّم من أنّه لا حاجة في لزوم الوفاء
(الصفحة 571)
بالشرط إلى ما يدلّ على وجوب الوفاء بالعقد حتّى يتوقّف ذلك على بقاء العقد وعدم انفساخه ، بل يكفي قوله (صلى الله عليه وآله) : «المؤمنون عند شروطهم»(1) في إفادة اللزوم ولو بعد انفساخ العقد . وبعبارة اُخرى إفادة الشرط للّزوم إنّما تتوقّف على العقد في الحدوث ، وأمّا في البقاء فلا; لكفاية ما يدلّ على لزومه مع قطع النظر عن العقد .
وجه الاندفاع ما عرفت من أنّ لازم هذا التوهّم وجوب العمل بالشرط في المثال المذكور ، مع أنّه بعيد عن مذاق العرف والشرع ، والسرّ أنّ الشرط الذي يجب الوفاء به هو الشرط الذي كان متدلّياً في العقد ومتعلّقاً به حدوثاً وبقاءً ، ولا  معنى للزوم الوفاء به مع فرض انفساخ العقد وبطلانه ، وإلاّ لكان اللاّزم وجوب الوفاء بالشروط الابتدائية أيضاً .
فانقدح أنّه لا يمكن اجتماع تأثير اشتراط الضمان في ثبوته مع ماهو الثابت عندهم ، المتسالم عليه بينهم من عروض البطلان والانفساخ للإجارة بسبب التلف ، سواء قيل بكون الانفساخ من حين التلف ، أو قيل بكون التلف كاشفاً عن بطلان الإجارة من رأس بالنسبة إلى ما بعد التلف من المدّة الباقية ; بمعنى عدم انعقادها من الأصل بالنسبة إلى تلك المدّة كما هو المختار .
إن قلت : إنّ ما ذكر إنّما يتم فيما إذا تلفت العين المستأجرة بتمامها ، وأمّا لو تلف بعض أجزائهافلا منافاة حينئذ ، لعدم انفساخ الإجارة بتلف البعض ،فيجوز أن يؤثّر الشرط في ضمنها في الضمان بالنسبة إلى البعض التالف ، ولا يلزم حينئذ ما ذكر .
قلت : كما أنّ تلف الجميع يوجب انفساخ الإجارة بالنسبة إليه ، كذلك تلف البعض يوجب انفساخ الإجارة أيضاً . غاية الأمر بالإضافة إليه ، و حينئذ فإن

---