(الصفحة 340)
للحكم بطهارة مشكوك النجاسة مطلقاً ؟ ومثله قوله (عليه السلام) : البيّعان بالخيار حتّى يفترقا(1) . فإنّ الظاهر ثبوت خيار المجلس ولو مع عدم إمكان الافتراق بينهما ، كما إذا كانا واحداً فتدبّر .
وكيف كان ، فان كان الوجه في إشكال الشيخ (قدس سره) ما أفاده المحقّق المزبور فقد عرفت ما فيه ، وإن كان الوجه فيه ما ذكرنا فيرد عليه منع ظهور القاعدة في الاختصاص بما كان تعلّق الأخذ به بالذات وبلا واسطة ممكناً ، بل الظاهر أنّ الأخذ في عبارتها أعمّ فيشمل المنافع أيضاً .
السابع : قاعدة الضرر المستفادة من قوله (صلى الله عليه وآله) في رواية سمرة بن جندب : لاضرر ولا ضرار(2) . والتحقيق في السند واعتبار القاعدة موكول إلى محلّه والغرض هنا بيان مفادها ومدلولها ، فنقول : مختصر الكلام فيها أنّه إمّا أن يقال : بأنّ كلمة «لا» فيها للنهي ، وإمّا أن يقال : بأنّها للنفي ، وعلى التقدير الأوّل فتارةً يقال : بأنّ النهي فيها حكم من الأحكام الإلهيّة ، كسائر النواهي المتوجّهة إلى المكلّفين ، ومرجعه حينئذ إلى أنّه لا يجوز أن يضرّ أحد بالنسبة إلى آخر ، ويحرم أن يتحقّق الإضرار منه بالإضافة إلى الغير ، واُخرى يقال : بأنّ النهي فيها نهي صادر عن النبي (صلى الله عليه وآله) في مقام أعمال السلطنة والحكومة ، وليس حكماً من الأحكام الإلهيّة العامّة الشاملة لجميع المكلّفين ، واختار هذا الوجه الماتن ـ دام ظلّه ـ في رسالته في هذه القاعدة(3) .
فإن قلنا بالثاني فالتمسّك بهذه القاعدة في شيء من الأحكام الفقهية التي من جملتها المقام في غير محلّه ; لعدم دلالتها على حكم من الأحكام إثباتاً أو نفياً ، كما هو

---

(الصفحة 341)
غير خفيّ .
وإن قلنا بالأوّل فمفاده حينئذ مجرّد حكم تكليفيّ ; وهو النهي عن الإضرار بالغير ، ولا دلالة فيها على الحكم الوضعي الذي هو المقصود في المقام ، إلاّ أن يقال : بأنّ المتفاهم عند العرف من النهي التكليفي المتعلّق بالإضرار لزوم التدارك أيضاً على تقدير تحقّق الإضرار المحرّم ، لكن يرد على الاستدلال بها للمقام ـ على تقدير دلالتها على الحكم الوضعي أيضاً ـ أن تحقّق الإضرار هنا محلّ نظر ، بل منع ; لأنّ استيفاء منفعة الدار بعنوان أنّها مملوكة له وله حق الاستيفاء لا يوجب تحقّق موضوع الإضرار ، ولو انكشف الخلاف وأنّه لم يكن مستحقاً لاستيفائها ; لأنّ الظاهر أنّ صدقه متوقّف على أن لا يكون التصرّف مستنداً إلى اعتقاد الاستحقاق ، إلاّ أن يقال : إنّ مجرّد الاستيفاء وإن كان بنفسه لا يوجب تحقّق موضوع الإضرار إلاّ أنّه بضميمة عدم التدارك بعد انكشاف الخلاف يوجب تحقّقه فتدبّر ، هذا كلّه على تقدير كون القاعدة ناهية .
وأمّا على تقدير كونها نافية ، فتارةً يقال : بأنّ المراد منها أنّ الشارع لم يشرع حكماً ضررياً أصلاً ، واُخرى يقال : بأنّ المراد منها أنّ الأحكام المجعولة الشاملة بعمومها أو إطلاقها لصورة الضرر أيضاً مقصورة على غير مورد الضرر ، كما هو مبنى الحكومة التي اختارها كثير من المحقّقين(1) في مفاد هذه القاعدة .
فإن أُريد الأوّل فالظاهر تماميّة دلالتها على ثبوت الضمان في المقام ; لأنّ الحكم بعدم الضمان ضرريّ، ومفاد القاعدة على هذا التقدير الإخبار عن عدم مشروعية

---

(الصفحة 342)
الحكم الضرري ، والواقع لا يخلو عن أحد أمرين : الضمان وعدمه ، فإذا كان العدم غير مشروع فاللاّزم ثبوت الحكم بالضمان ، والظاهر عدم كون المراد بالقاعدة هذا المعنى ، وإلاّ لزم أن تكون أدلّة الخمس والزكاة وبعض النفقات والتغريمات مخصّصة لقاعدة الضرر ، كما أفاده المحقّق الإصفهاني(1) مع أنّها آبية عن التخصيص ، كما هو ظاهر .
وإن أُريد الثاني كما هو المعروف بين المحقّقين من المتأخّرين فموردها ما إذا كان للحكم موردان : ضرري وغير ضرري ، ويكون مقتضى نفي الضرر الاقتصار على غير مورد الضرر ، وليس في المقام عموم أو إطلاق يقتضي عدم الضمان ، حتّى تكون القاعدة مقتضية للتخصيص بغير المقام لثبوت الضرر فيه ، إلاّ أن يقال : إنّ المجعول بحسب الواقع ونفس الأمر إمّا الحكم بالضمان ، وإمّا الحكم بعدمه لعدم خلوّ الواقع عنهما ، فإن كان المجعول هو الحكم بالضمان فقاعدة نفي الضرر لا تنافيه إلاّ أن يترتّب الضرر على الضمان في بعض الأحيان ، وإن كان المجعول هو الحكم بالعدم فالظاهر أنّ الحكم بالعدم لم يجعل لخصوص المقام ، بل للأعمّ منه وممّا إذا لم يقبض العين حتّى يستوفي المنفعة ، وكذا نظائره ممّا لا سبيل فيه إلى الحكم بالضمان ، وعليه فمقتضى حكومة قاعدة نفي الضرر على دليل الحكم بعدم الضمان الشامل بإطلاقه للمقام وغيره تخصيص ذلك الدليل والحكم بأنّه مقصور على غير المقام ، الذي يترتّب على عدم ثبوت الضمان فيه ضرر جدّاً ، إلاّ أن يقال : بأنّه يحتمل أن يكون هنا دليل مفاده عدم الضمان في خصوص المقام ، وعليه فيصير ذلك الدليل كأدلّة الخمس والزكاة وأشباههما ممّا لا وجه لتقدّم قاعدة نفي الضرر عليه ولكنّه في

---

(الصفحة 343)

[إجارة المشاع]

مسألة  : تجوز إجارة المشاع ، سواء كان للمؤجر الجزء المشاع من عين فآجره ، أو كان مالكاً للكلّ وآجر جزءاً مشاعاً منه كنصفه أو ثلثه ، لكن في الصورة الاُولى لا يجوز للمؤجر تسليم العين للمستأجر إلاّ بإذن شريكه . وكذا يجوز أن يستأجر إثنان مثلا داراً على نحو الاشتراك ويسكناها معاً بالتراضي ، أو يقتسماها بحسب المساكن بالتعديل والقرعة ، كتقسيم الشريكين الدار المشتركة ، أو يقتسما منفعتها بالمهاياة ; بأن يسكنها أحدهما ستّة أشهر مثلا ثمّ الآخر ، كما إذا استأجرا معاً دابّة للركوب على التناوب ، فإنّ تقسيم منفعتها الركوبيّة لا يكون إلاّ بالمهاياة ; بأن يركبها أحدهما يوماً والآخر يوماً مثلاً ، أو يركبها أحدهما فرسخاً والآخر فرسخاً 1 .

كمال البعد . وبالجملة فالظاهر أنّه بناءً على حكومة القاعدة على الأدلّة الأوّلية يكون مقتضاها في المقام ثبوت الضمان على ما عرفت .
هذه هي الاُمور السبعة التي استند إليها للضمان في أصل فرض المسألة ، وقد عرفت تماميّة بعضها ، فلا مناص عن الحكم به فيما هو القدر المتيقّن الذي بنينا على البحث عنه أوّلاً ، ومن التأمّل فيما ذكرنا يظهر حكم سائر الفروض فتأمّل جيّداً .

1 ـ لا إشكال ولا خلاف بين الإماميّة في جواز إجارة المشاع كإجارة المقسوم ، سواء آجره من شريكه أو من الأجنبي ، وبه قال من العامّة مالك والشافعي وأبو يوسف ومحمّد ، وحكي عن أبي حنيفة وأحمد في أحد قوليهما ـ وهو المشهور عنه ـ أنّه لا يجوز للشريك أن يؤجر حصته إلاّ من شريكه ; نظراً إلى أنّ العقد وقع على ما
(الصفحة 344)
لا يمكن استيفاء المنفعة منه ; لأنّ نصف المنفعة مشاعة لا يمكن استيفاؤها(1) .
والدليل على الصحّة التي اختارها علماؤنا أجمع كما صرّح به في التذكرة(2)ـ مضافاً إلى الإجماع ـ العمومات الدالّة عليها ، وخصوص ما ورد منها في باب الإجارة ، والإشاعة والشركة لا تصلحان للمنع ; لأنّ استيفاء المنفعة ممكن مع إذن الشريك ، ومع عدمه يرفع الأمر إلى الحاكم ، كما هو كذلك بالنسبة إلى المؤجر قبل الإجارة ، فما جعله القائل بعدم الجواز دليلاً عليه ، إن اُريد به عدم إمكان استيفاء المنفعة مع فرض الإشاعة حتّى يرجع ذلك إلى المانع العقلي فوضوح خلافه يغني عن البحث معه ، وإن أُريد عدم امكان استيفائها بدون إذن الشريك فهو لا يصلح علّة للمنع ; لأنّ المانع الشرعي القابل للزوال إمّا بالإذن وإمّا بالإفراز ، والقسمة لا تمنع عن صحّة الإجارة .
نعم ، ربما يمكن أن يتوهّم أنّ عدم صحّة إجارة المشاع إنّما هو لأجل أنّ المعتبر في صحّة الإجارة تعلّقها بعين موجودة في الخارج حتّى يكون أثرها تملّك منفعتها أو العمل الصادر منها .
وبعبارة اُخرى : نتيجة الإجارة وإن كانت هي ملكيّة المنفعة أو العمل على عهدة الأجير ، إلاّ أنّ متعلّقها هي العين الموجودة في الخارج ، ولذا يقال : آجره الدار مثلاً ولايقال:آجره منافعها،والكسرالمشاع أي الثلثوالنصفونحوهمالايكون موجوداً في الخارج ; لأنّ المتحقّق فيه إنّما هي العين المتّصفة بالوحدة ، وإلاّ ـ أي وإن كان الكسرالمشاع موجوداً في الخارج ـ يلزم تحقّق الاُمور غير المتناهية فيه ،

---