(الصفحة 223)
نعم ، في كون مدلولها التخيير بين الفسخ والأرش ، أو كون الأرش ثابتاً مع سقوط حق الفسخ بمثل التصرّف ونحوه ، كما اختاره بعض الأجلّة(1) كلام تحقيقه في محلّه .
هذا ، ويرد على دعوى إلغاء الخصوصية إنّها بلا بيّنة وبرهان ، وعلى ما حكي عن الجواهر أنّه خلاف ظاهر تلك الأخبار ; لأنّ ظاهرها أنّ المراد بالفسخ هو فسخ أصل العقد ، خصوصاً مع الحكم بعده باسترجاع الثمن ، وعليه فلا دليل على ثبوت الأرش في مثل المقام بعد كونه حكماً على خلاف القاعدة ، ولا تقتضيه قاعدة الضرر على ما حقّق في محلّه .
المقام الثاني : فيما إذا كانت الأُجرة جزئيّة معيّنة ، والمشهور(2) أنّه يتخيّر المؤجر حينئذ بين الفسخ والأرش ، بل قال في مفتاح الكرامة : هذا ـ يعني التخيير بينهما ـ ممّا لا أجد فيه خلافاً ، ولكنّه حكى عن الخلاف(3) والمبسوط(4) والمهذّب(5)والغنية(6) والسرائر(7) أنّه اقتصر فيها على أنّه يملك الفسخ كالبيع ، وذكر أنّ التشبيه بالبيع دليل على ثبوت الأرش عندهم أيضاً(8) ، مع أنّ الدلالة ممنوعة ;

---

(الصفحة 224)
إذ لا موجب لإفادة ثبوت الأرش من طريق التشبيه ، خصوصاً مع ظهور العبارة في كون التشبيه في أصل ثبوت حقّ الفسخ .
وكيف كان ، فالدليل في المقام إمّا الإجماع ، وإمّا قاعدة نفي الضرر، وإمّا أخبار خيار العيب .
أمّا الأوّل : ـ فمضافاً إلى عدم ثبوته لما عرفت من اقتصار القدماء على ملك الفسخ ـ أنّه على تقدير الثبوت لا حجية فيه ; لاحتمال استناد المجمعين إلى قاعدة نفي الضرر ، أو إلى أخبار خيار العيب .
وأمّا الثاني : ـ فمضافاً إلى ما ذكرناه مراراً من أنّ دليل(1) هذه القاعدة أجنبيّ عن التمسّك به في الفقه ، لكون «لا» فيه ناهية صادرة من مقام السلطنة والحكومةـ أنّه على تقدير دلالته على النفي لا دلالة فيه على ثبوت الأرش ، بل ولا على ثبوت حقّ الفسخ ، بل غايته نفي اللزوم على طريق نفيه في العقود الجائزة ، ودعوى أنّها مسوقة للامتنان ومقتضاه ثبوت الحقّ على نحو يكون قابلاً للإسقاط وللانتقال إلى الوارث مدفوعة ; بأنّ نفي اللزوم فقط أيضاً امتنان ، ولا يلزم بلوغه إلى تلك المرتبة المثبتة للحقّ ، كما هو ظاهر .
وأمّا أخبار خيار العيب ، فهي واردة في خصوص البيع ، ولا وجه لدعوى إلغاء الخصوصية، فالتحقيق حينئذ أنّه لا وجه للحكم بثبوت التخيير بين الفسخ والأرش، بل غايته الحكم بثبوت الفسخ ; لحكم العقلاء بذلك فيما إذا كان المعيّن معيباً. نعم، لو كان تدارك وصف الصحّة بالأرش حكماً ثابتاً بمقتضى القاعدة ، لكان اللاّزم الحكم بالاطّراد في جميع الموارد التي فات فيها هذا الوصف ، لكنّه غير معلوم

---

(الصفحة 225)
كما قرّر في محلّه ، ولعلّه لما ذكرنا استشكل في المتن في ثبوت الأرش في المقام .
ثمّ إنّ ظاهر كلماتهم هنا أيضاً أنّه لا فرق في العيب بين كونه سابقاً على العقد أو على خصوص القبض ، ولذا قيّد المحقّق (قدس سره) في عبارته المتقدّمة العيب بكونه سابقاً على القبض(1) ، وظاهره أنّه الملاك في الحكم دون العقد ، مع أنّه يشكل الحكم هنا ، نظراً إلى أنّه فيما إذا كان العيب حادثاً بين العقد والقبض لا وجه لثبوت الحكم ; لعدم ورود العقد على المعيب ، وقد حقّق هذا الإشكال المحقّق الإصفهاني (قدس سره) في كتاب الإجارة بما لا مزيد عليه ، ولا بأس بنقل كلامه بطوله لاشتماله على فوائد مهمّة .
قال فيما إذا كانت الأُجرة شخصية ما لفظه  : إن سبقه فيها على العقد يوجب ورود العقد على المعيب ، فتعمّه أخبار خيار العيب في البيع وقاعدة الضرر هنا ويرتفع لزومه ، وأمّا مع حدوثه بعد العقد وقبل القبض فلا تعمّه أخبار خيار العيب ; لأنّ موردها من اشترى شيئاً وبه عيب أو عوار ، فالعيب الحادث بعد العقد حادث في ملك المشتري ، ولا قاعدة الضرر ; لأنّ مورد العقد لم يكن ضررياً حتّى يرتفع حكمه ، فالضرر الحادث قبل القبض كالحادث بعده ، وكون إمساكه ضرراً على المشتري أو على المؤجر هنا لا يقتضي تحميل الضرر على البائع والمستأجر مع حدوث الضرر بعد صيرورته ملكاً للمشتري والمؤجر ، فلا مناص من تصحيح ذلك في البيع بقاعدة التلف قبل القبض ثمّ إلحاق الإجارة بالبيع .
فنقول : قوله (صلى الله عليه وآله) : «كلّ مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه»(2) إمّا يراد منه كونه من مال بائعه حكماً فخسارته ودركه عليه ، كما عن الشهيد الثاني(3) وتبعه

---

(الصفحة 226)
غيره ، وإمّا يراد منه أنّه يتلف منه حقيقة ، ولا يكون كذلك إلاّ إذا قدّر قبل التلف ملكاً له ، وهو مع بقاء العقد على حاله يوجب اجتماع ملكين استقلاليين على عين واحدة ، فلا محالة يلتزم بانفساخ العقد قبل التلف ورجوعه إلى البائع .
فإن قلنا بالأوّل مع عموم التلف لجميع مراتبه ـ ذاتاً ووصفاً ، كلاًّ وبعضاً ـ فمفاده في الجميع لزوم غرامة الكلّ في تلف الكلّ وغرامة الجزء في تلفه ، وتدارك ما به تفاوت الصحيح والمعيب في تلف الوصف ، ومقتضاه فيما نحن فيه تعيّن الأرش ، لا تعيّن الردّ ولا التخيير بينهما .
وإن قلنا بالثاني كما هو المشهور ، فالالتزام بمقالة المشهور من انفساخ العقد في تلف الكلّ والجزء وإجراء حكم خيار العيب في تلف الوصف في غاية الإشكال ، وغاية ما يقال في تقريبه ما عن شيخنا العلاّمة الأنصاري (قدس سره) في مباحث التلف قبل القبض(1) ; وهو أنّ مقتضى كونه من مال بائعه حقيقة فرض العقد كأن لم يكن قبل التلف ، ومقتضاه في تلف الكلّ أنّه يرد التلف على ما لا عقد له ، فيكون ملك بائعه ، وفي تلف الجزء كأنّه لا عقد عليه بالخصوص ، فينفسخ العقد بالنسبة إلى الجزء التالف دون غيره ، وفي تلف الوصف له اقتضاءان :
أحدهما : انفساخ العقد عن الموصوف بما هو موصوف ، فيرجع الانفساخ إلى حيثيّة الوصف التالف .
والثاني : استقرار العقد على ذات الموصوف الفاقد للوصف ، حيث لا موجب لزوال العقد عنه ، ومقتضى استقرار العقد على المعيب إجراء أحكام خيار العيب عليه ، فنلتزم حينئذ بالانفساخ في جميع مراتب التلف ـ كما هو ظاهر النبويّ ـ مع

---

(الصفحة 227)
الالتزام بأحكام خيار العيب ; لأنّه لازم انفساخ العقد في الوصف فقط .
إلاّ أنّ هذا التقريب غير وجيه ثبوتاً وإثباتاً . أمّا ثبوتاً : فلأنّ كلا الجزءين من التقريب فيه محذور ، أمّا الانفساخ فالبرهان قائم على أنّ ما لا عقد عليه لا حلّ له ، ومالا عقد عليه استقلالاً وبالذات لا حلّ له استقلالاً وبالذات . ومن الواضح أنّ الوصف غير مملوك بالذات بل بالعرض ، لاستحالة ملك الوصف بما هو ، وإذا كان مملوكاً بالعرض فهو معقود عليه بالعرض ، وكلّ ما بالعرض تابع لما بالذات ـ ثبوتاً وسقوطاً ، عقداً وحلاًّ ـ فإذا فرض شمول التلف لجميع المراتب وكون العقد منحلاًّ في الوصف كان دليلاً على انفساخ العقد في الموصوف ، وليس الانفساخ حكمياً حتّى يعقل التنزيل في ترتيب أثر الانفساخ في خصوص الوصف حتّى يلزمه بقاء العقد على المعيب .
وأمّا اللاّزم الآخر ; وهو إجراء أحكام خيار العيب ، فلأنّ ظاهر أخباره ورود البيع على المعيب لا تعيّب المبيع بقاءً ، وحيث إنّ العقد واقع ، وزواله عن ذات الموصوف بلا موجب عنده (قدس سره) ، فليس لازم الانفساخ في الوصف إلاّ بقاء العقد على ما زال وصفه المحقّق عند حدوث العقد ، فلا موجب لإجراء أحكام خيار العيب ، ولا دليل على تنزيل بقاء العقد على المعيب منزلة حدوثه ، فإنّ المفروض دلالة النبوي على الانفساخ الحقيقي من دون تضمّنه لتنزيل ، فلابدّ من الالتزام بما هو لازم الانفساخ ، ولازم الانفساخ الحقيقي ليس إلاّ بقاء العقد على ماهو معيب لا تنزيل البقاء منزلة الحدوث ، هذا كلّه فيما يتعلّق بمقام الثبوت .
وأمّا إثباتاً : فلأنّ ظاهر قوله (صلى الله عليه وآله) : «كلّ مبيع . . .» ما هو مبيع بالحمل الشائع وليس هو إلاّ الكل والجزء ، فتلف مثلهما موجب للانفساخ دون تلف الوصف