(الصفحة 580)
مع تجرّده.
نعم، إذا كانت العين أمانة شرعية فشرط ضمانها شرط مناف للأمانة، إلاّ أنّ المبنى غير صحيح كما تقدّم، بل يمكن أن يقال: إنّ ترخيص الشارع في وضع اليد على العين ليس ترخيصاً أصلياً نفسياً ليتمحّض في التأمين على أيّ حال، بل ترخيص على طبق تسليط المالك، فإذا سلّطه بقول مطلق كان ترخيص الشارع تأميناً، وإذا سلّطه بجعل العين في عهدته كان ترخيصه على طبق تسليط المالك لفرض التبعية في الترخيص(1)، انتهى .
ويرد عليه أوّلاً : منع عدم معقولية جعل الضمان في التأمين العقدي، فإنّ مجرّد كونه استنابة في الحفظ لا يقتضي ذلك، خصوصاً إذا تعلّق غرض الودعي بكون المال أمانة عنده لترتّب بعض الآثار عليه، فمجرّد ذلك لا يوجب عدم المعقولية .
وثانياً: أنّ ما أفاده من أنّ المقتضي للتأمين هو التسليط المجرّد، وإلاّ فهو مع التضمين لا يكون مقتضياً له لكونه ضد التأمين، يرجع إلى خلاف ماهو الغرض; لأنّه على هذا التقدير يكون المقتضي للضمان هي اليد مع عدم ثبوت الأمانة لا  الاشتراط، مع أنّ الغرض إنّما تعلّق بذلك، فتدبّر .
نعم، يرد على صاحب الجواهر أيضاً ما تقدّم من أنّ مايترتّب عليه عدم الضمان كون الشخص مؤتمناً لدى صاحب المال، وهذا لايلازم الاستئجار، فإنّ المؤجر قد  يسلّط المستأجر على ماله بالتسليم مع عدم رضاه به باطناً وعدم تحقّق التأمين منه، وعليه فمرجع الاشتراط أيضاً إلى ذلك .
الرابع : ما أشار إليه أيضاً صاحب الجواهر (قدس سره) في تقريب الوجه الأوّل المتقدّم من

---

(الصفحة 581)
أنّ أسباب الضمان إنّما تستفاد من الشرع(1)، وغرضه (قدس سره) أنّ الفقهاء قد عدّوا للضمان أسباباً مذكورة في محلّه من اليد والإتلاف وغيرهما، ولم يعدّوا الاشتراط من جملة الأسباب، وهذا دليل على عدم تأثيره في ثبوته، وإلاّ لم يكن وجه لإهماله .
ويرد عليه أنّ القول بثبوت الضمان بسبب الاشتراط لا يكون مستنداً إلى غير الشرع; لأنّ المستند له هو عموم «المؤمنون عند شروطهم»(2). فهذا السبب أيضاً كسائر الأسباب إنّما يكون مستفاداً من الشرع، وأمّا عدم كونه معدوداً من جملة الأسباب في الكتب الفقهية فهو بمجرّده لا ينفي السببية عن الاشتراط، خصوصاً لو كان غرضهم من الأسباب هي الاُمور التي كانت بعناوينها الأوّلية سبباً للضمان دون الاُمور التي قد تصير سبباً لا بعنوانها الأوّلي، فتدبّر .
نعم، لو قام دليل على انحصار السببية بالأسباب المعدودة لكان مقتضى الجمع بينه وبين عموم دليل الشرط تخصيصه بسببه لو فرض دلالة العموم على الصحّة واللزوم معاً ، وأمّا لو فرض دلالته على اللزوم فقط فيما كانت صحّته مفروغاً عنها فلا منافاة بين الدليلين أصلاً، كما لا يخفى .
الخامس : مخالفة هذا الشرط لمقتضى القعد ، وقد صرّح به العلاّمة (قدس سره)في محكي التذكرة(3)، ولكن في الجواهر(4) تبعاً للرياض(5) عدم كونه منافياً لمقتضى العقد، وهو الحقّ، وذلك لأنّ المراد بمقتضى العقد إن كان هو ما يقتضيه العقد بحقيقته وماهيّته فلا ريب في أنّ اشتراط الضمان في الإجارة لايكون منافياً لمقتضى العقد بهذا

---

(الصفحة 582)
المعنى، ضرورة أنّ الإجارة لاتكون حقيقتها إلاّ تمليك المنفعة بإزاء الاُجرة، واشتراط الضمان لا ينافي هذه الحقيقة، بل المنافي بهذا المعنى إنّما هومثل اشتراط عدم الّتملك في باب البيع مثلاً، فإنّ هذا الشرط يخالف حقيقة البيع المقتضية للتمليك والتملّك .
وإن كان المراد به هو ما يقتضيه العقد لا بمعنى كونه مقتضاه بحقيقته وماهيّته، بل بمعنى كونه من لوازم تلك الحقيقة عند العرف والعقلاء، وكونه من اللوازم غير المفارقة كاقتضاء البيع لجواز التصرّف مثلاً، فلا ينبغي الإشكال في أنّ الإجارة لا  تكون مقتضية لعدم الضمان بهذا المعنى حتّى يكون اشتراطه منافياً لها .
كما أنّه لو كان المراد به هو ما يقتضيه إطلاق العقد بمعنى ترتّب ذلك الشيء على العقد لو خلّي وطبعه، فإن كان ترتّبه مستنداً إلى الاقتضاء فلا ريب في أنّ الاشتراط لا يكون مخالفاً لمقتضى عقد الإجارة بهذا المعنى أيضاً; لعدم ثبوت اقتضاء لعدم الضمان في باب الإجارة، وإن كان من جهة قيام الدليل الخارجي على الترتّب، فهذا يرجع إلى المخالفة لذلك الدليل لا لمقتضى العقد، وسيجيء التحقيق فيه .
فانقدح أنّ اشتراط الضمان في باب الإجارة لا يكون مخالفاً لمقتضى العقد بشيء من المعاني الثلاثة الراجعة إلى اقتضاء العقد بماهيّته واقتضائه له; لكونه من اللوازم غير المفارقة واقتضائه لترتبه بنفسه، لا من جهة قيام الدليل عليه.
السادس: مخالفة هذا الشرط للكتاب والسنّة، وقد قام الدليل على أنّ الشرط المخالف للكتاب باطل(1) أو زخرف(2)، وأنّ لزوم الوفاء بالشرط إنّما هو فيما إذا لم يخالف كتاب الله ونحو ذلك من التعبيرات الواردة، وحيث كانت الآراء والمباني في

---

(الصفحة 583)
باب المخالفة وبيان معناها مختلفة، فلابدّ من الإشارة إليها وملاحظة أنّ اشتراط الضمان في المقام هل يكون مخالفاً لكتاب الله الذي هو بمعنى الأحكام المكتوبة، وإن كانت ثابتة بالسنّة على جميع تلك الآراء، أو هي مختلفة في هذه الجهة، فنقول :
قد يقال : بأنّ المراد بالمخالفة التي يضرّ اتّصاف الشرط بها هي المخالفة لشيء من الأحكام التكليفيّة، أعمّ ممّا ينطبق على مخالفتها عنوان المعصية، وعليه فالمخالفة للأحكام الوضعية لا يوجب كون الشرط زخرفاً أو باطلاً، فاشتراط الضمان في المقام لا يكون مخالفاً للكتاب بهذا المعنى; لأنّ الحكم بعدم الضمان للعين المستأجرة حكم وضعيّ وليس من الأحكام التكليفية .
وقد يقال : بأنّ المراد بها هي المخالفة لخصوص شيء من الأحكام التكليفية التي يترتّب على مخالفتها تحقّق عنوان المعصية، الموجب لاستحقاق الإثم والعقوبة، وعدم كون اشتراط الضمان في المقام مخالفاً للكتاب بهذا المعنى أولى وأوضح من الفرض الأوّل .
وربما يقال : بأنّ المراد بالمخالفة هي المخالفة لشيء من الأحكام المكتوبة أعمّ من التكليفيّة والوضعية، ولا فرق في التكليفيّة بين ما يترتّب على مخالفتها استحقاق العقوبة، وبين ما لا يترتّب على مخالفتها ذلك ، ومن الواضح أنّ اشتراط الضمان في المقام مخالف للكتاب بهذا المعنى; لأنّ الحكم بعدم الضمان هنا من الأحكام المجعولة الشرعية ، ولكن تفسير المخالفة بهذا المعنى في غاية البعد; لاقتضائه عدم نفوذ اشتراط المباحات فعلاً أو تركاً لكونه مخالفاً بهذا المعنى، اللّهمّ إلاّ أن يقال بخروج المباحات فراراً عن اللغويّة في دليل الشرط، أو لقيام الدليل من السيرة أو الإجماع على الجواز والنفوذ فيها .
وقد يقال ـ كما قيل ـ بأنّ المراد بالمخالفة التي يضرّ اتّصاف الشرط بها هي المخالفة
(الصفحة 584)
للأحكام المكتوبة الاقتضائية; بمعنى أنّ الحكم المجعول في الواقعة الذي يكون الشرط مخالفاً له إن كان حكماً ناشئاً عن الاقتضاء المتحقّق في تلك الواقعة ونظائرها فالشرط المخالف له باطل أو زخرف، وإن لم يكن اقتضائيّاً بهذا المعنى فلا تضرّ مخالفة الشرط له. وعليه فلابدّ من ملاحظة أنّ اشتراط الضمان في المقام هل يكون من الشروط المخالفة للأحكام الاقتضائية أم لا؟ وأنّ الحكم بعدم ضمان العين المستأجرة هل يكون من الأحكام الاقتضائية أم هو لأجل عدم وجود المقتضى للضمان في العين المستأجرة؟ فنقول :
قال المحقّق الرشتي (قدس سره) : إنّ الإجارة تقتضي عدم ضمان العين المستأجرة، فاشتراط الضمان مناف لمقتضى العقد فيخالف الكتاب. ودعوى الجماعة كون ذلك من لوازم مطلق الإجارة لا الإجارة المطلقة تحكّم ، من أين ثبت لهم هذا، وأيّ دليل دلّ عليه في مقابل إطلاق ما دلّ على كونها أمانة ؟ والنقض بالعارية بعد النص والإجماع قياس مع الفارق; لأنّ دليل صحّة هذا الشرط هناك يكشف عن كون عدم الضمان لازم للعارية المطلقة لا مطلق العارية(1) .
وقال المحقّق العراقي (قدس سره) في شرح التبصرة : ومبنى المسألة أنّ الأمانة ممّا تقتضي عدم الضمان، أو أنّه لا تقتضي الضمان قبال سائر الأيادي المقتضية له ، ولعلّ مقتضى الجمع بين أدلّة أيادي الأمانيّة مع عموم «على اليد»(2) الحكم ببقاء اليد على اقتضائه، وأنّ الأمانية مانعة عن الاقتضاء المزبور، ولازمه كونه موجباً ومقتضياً لعدمه. فدليل الشرط حينئذ غير صالح لمزاحمة ما يكون مخالفاً; لأنّ نفي مخالفته

---