(الصفحة 330)
المنفعة مورداً للعقد ومضمونة في صحيحه ; لظهور أنّ الاُجرة عند العقلاء إنّما تقع بإزاء المنفعة وفي مقابلها ، والمصحّح لصدق الضمان هو هذا التقابل الذي مرجعه إلى عدم كونها مفوّضة إلى المستأجر مجّاناً وبلا عوض ، فالظاهر حينئذ بمقتضى ما ذكر كون الإجارة من مصاديق هذه القاعدة ، فاللازم ثبوت اُجرة المثل في فاسدها ، ولكنّك عرفت عدم كون هذه القاعدة قاعدة مستقلّة بحيث يتّكل عليها كذلك .
الثالث : قاعدة الإقدام التي استند إليها في المقام المحقّق الإصفهاني (قدس سره)(1) ، نظراً إلى أنّ مثلها هو المدرك لثبوت الضمان لا نفس قاعدة ما يضمن ، وأوّل من استند إلى هذه القاعدة ـ على ما حكي(2) ـ شيخ الطائفة الإماميّة في المبسوط(3) ، ثمّ تبعه فيه بعض من أجلاّء الفقهاء ، كالمحقّق والشهيد الثانيين (قدس سرهما)(4) .
وقد اعترض عليهم بعدم إجدائها في موارد العقود الفاسدة ; لعدم تحقّق موضوع الإقدام ، فإنّ ما أقدم عليه المتعاقدان هو الضمان الخاصّ ; وهو كون ما انتقل إليه مضموناً بإزاء خصوص الطرف الآخر المنتقل عنه ، فإنّ المشتري مثلاً إنّما أقدم على ضمان المبيع بخصوص الثمن الواقع بإزائه ، والمستأجر في المقام إنّما أقدم على ضمان المنفعة قبال الاُجرة المسمّـاة ، والمفروض أنّه مع فساد العقد ينتفي هذا الضمان ، والضمان الآخر ليس ممّا أقدم عليه المتعاقدان ، فما أقدما عليه غير واقع لفرض الفساد ، والضمان الآخر لا يكون مقدماً عليه بوجه .
وأجاب عن هذا الاعتراض المحقّق الخراساني (قدس سره) في تعليقته على متاجر الشيخ

---

(الصفحة 331)
الأعظم (قدس سره) بما لفظه : يمكن أن يقال : بأنّهما أقدما على أصل الضمان في ضمن الإقدام على ضمان خاصّ ، والشارع إنّما لم يمض الضمان الخاصّ لا أصله ، مع أنّ دليل فساد العقد ليس بدليل على عدم إمضائه فافهم . لكن لا دليل على كون الإقدام سبباً للضمان أصلاً(1) .
وقد أوضح مرامه تلميذه المحقّق الإصفهاني (قدس سره) في كتاب الإجارة بما حاصله يرجع إلى أنّ الإقدام على التضمين متحقّق في ضمن الإقدام على التمليك ، لأنّ الملحوظ هو العوض بما هو مال بضميمة الخصوصية ، والمعوّض بطبيعية المجامع مع وجوده ومع تلفه ، والتعويض أيضاً كذلك ، الملائم مع كونه عوضاً في حال وجود المعوّض وفي حال تلفه ، وعليه فالإقدام الضمني على التضمين الذي هو عبارة اُخرى عن شرط الضمان ثابت ، والدليل على فساد العقد إنّما يدلّ على عدم نفوذه بما هو تمليك ، ولا يستلزم عدم نفوذ الالتزام الشرطي .
ثمّ أجاب عنه :
أوّلاً : بأن هذه الطبيعيّات منتزعة ممّا أقدما عليه لا أنّها داخلة في دائرة الإقدام .
وثانياً : بأنّ شرط الضمان الذي هو مرجع الإقدام الضمني إنّما يكون له أثر إذا وقع في ضمن  عقد صحيح، والمفروض  في المقام فسادهوعدم صحّة الشرط الابتدائي(2).
والتحقيق أنّ التمسّك بهذه القاعدة لثبوت الضمان في موارد العقود الفاسدة المعاوضية ممنوع ; لأنّها مخدوشة صغرى وكبرى ; أمّا الصغرى فلأنّ الواضح أنّ الإقدام المتحقّق في الخارج ليس إلاّ فرداً من الإقدام متعلّقاً بالضمان الخاصّ ،

---

(الصفحة 332)
ولا نظر للمتعاقدين إلى غيره أصلاً ، خصوصاً فيما إذا كانا جاهلين بفساد المعاملة ، الذي قد عرفت أنّه القدر المتيقّن من مفروض المقام ، فدعوى ثبوت إقدام آخر على أصل الضمان في ضمن الإقدام على الضمان الخاصّ لا شاهد لها أصلاً .
ثمّ على تقدير تسليم هذه الدعوى نقول : إنّها غير منطبقة على الغرض الأصلي وهو اثبات اُجرة المثل ; لأنّ الإقدام على أصل الضمان إن كان المراد به هو الإقدام على ماهو نتيجة الضمان في موارده ; وهو اُجرة المثل في الإجارة ، والمثل أو القيمة في البيع ونحوه ، بمعنى أنّ الإقدام الضمني إنّما هو الإقدام على خصوص اُجرة المثل مثلاً ، كما ربما يظهر من تقريب كلام المحقّق الخراساني (قدس سره) على ما عرفت ، فيردّه وضوح خلافه ، ضرورة أنّ المقدم لا يكون متوجّهاً إلى اُجرة المثل أصلاً ، فكيف يقدم عليها . وإن كان المراد به هو الإقدام على أصل الضمان الذي مرجعه إلى عدم كون المال له مجّاناً وبلا اُجرة فنقول : إنّه على تقدير تسليمه لا يكاد يثبت اُجرة المثل بخصوصها ; لأنّها بخصوصيتها لم يكن مقدماً عليها بوجه .
وأمّا الكبرى فكما أفاده المحقّق الخراساني (قدس سره) في ذيل كلامه لا دليل على كون الإقدام سبباً للضمان كاليد والإتلاف ونحوهما ، فالإقدام على تقدير ثبوته موضوعاً يحتاج إلى دليل الإمضاء ، ولم يعلم كونه بنفسه عند العقلاء كذلك حتّى يكون عدم الردع كافياً في ثبوت الإمضاء .
الرابع : قاعدة الاحترام التي يدلّ عليها رواية أبي بصير ، عن أبي جعفر (عليه السلام)قال : قال رسول الله (صلى الله عليه وآله): سباب المؤمن فسوق، وقتاله كفر، وأكل لحمه معصية، وحرمة ماله كحرمة دمه(1) . وتقريب الاستدلال بها من وجهين :

---

(الصفحة 333)
أحدهما : أن يقال : إنّ المراد من الحرمة المتعلّقة بمال المؤمن هي الحرمة التكليفية ، نظراً إلى وقوعها في سياق الأحكام التكليفية التي يدلّ عليها الفسوق والكفر والمعصية ، وإلى ظهور التشبيه بحرمة الدم في التكليف ; لأنّ المشبه به هو ما يدلّ عليه قوله (صلى الله عليه وآله) : «وقتاله كفر» ، ويكون مدلولها حينئذ أنّ ما يترتّب على التعرّض لمال المؤمن هو الذي يترتّب عى التعرّض لقتاله ، وهي شدة المبغوضية المعبّر عنها بالكفر .
وكيف كان ، فغاية مفادها على هذا الوجه هو مجرّد الحكم التكليفي، وحينئذ فلابدّ في استفادة الضمان منها .
إمّا من أن يقال ـ كما حكي عن بعض أجلّة السادة ـ بأنّ حرمة المزاحمة وإن كانت حكماً تكليفياً إلاّ أنّه حيث تكون المزاحمة محرمة حدوثاً وبقاءً ، وعدم تدارك المال بعد تلفه إبقاء للمزاحمة ، ورفعها لا يتحقّق إلاّ بتدارك المال ، فاللاّزم من هذا هو الضمان الوضعي(1) .
وإمّا من أن يقال كما أفاده المحقّق الإصفهاني (قدس سره) : بأنّ المال المضاف إلى المسلم بإضافة الملكيّة له جهتان :
الاُولى : حيثية الملكيّة ورعايتها واحترامها عبارة عن عدم التصرّف فيما هو تحت سلطان الغير إلاّ بإذنه .
الثانية : جهة المالية ، ورعاية هذه الجهة واحترام هذا الشأن أن لا يجعله هدراً بحيث يعامل معه معاملة ما لا مالية له ، فالمال المضاف بإضافة الملكيّة له حرمتان: من حيث المضاف ، ومن حيث الإضافة .

---

(الصفحة 334)
ولكنّه (قدس سره) أورد على ما أفاده البعض بأنّ حقيقة مزاحمة أحد في ماله لا تعقل إلاّ في المال الموجود ، ولا تعقل في المعدوم لا حدوثاً ولا بقاءً ، إلاّ إذا فرض ثبوت البدل في ذمته ليقال تحرم مزاحمته في المحقّق وجوده خارجاً والمقدر وجوده في الذمة ، فعدم تداركه وعدم تمكين المالك من التصرّف فيه بإخراجه من التقدير إلى التحقيق نوع من المزاحمة ، لكن الكلام في إثباته في الذمة بنفس قاعدة الاحترام ، فكيف يعقل أن تكون محقّقة لموضوعها .
وعلى ما أفاده نفسه أوّلاً: بأنّ الظاهر من حرمة المال المضاف بإضافة الملكيّة حرمة المضاف بما هو مضاف ، كما في كلّ أثر مترتّب على المتحيث بحيثية ، فإنّ الظاهر كون الحيثيّة تقييديّة لا تعليليّة ، ومقتضاه إثبات احترام الإضافة لا احترام ذات المضاف ، واللاّزم حينئذ أن يكون المفاد والمعنى احترام المملوك الذي هي الجهة الاُولى من الجهتين المتقدمتين ، الذي يكون مقتضاه عدم التصرّف فيما هو تحت سلطان الغير إلاّ بإذنه ، واحترام الملكيّة لا يقتضي أخذ المال بعنوانه في الموضوع ، لحرمة التصرّف في ملك الغير ، فإنّها لا تدور مدار ماليّته ، إلاّ أنّ الذي يهوّن الخطب أخذ عنوان المال فيما يتمحّض في الحكم التكليفي ، كقوله (عليه السلام) : فلا يحلّ لأحد أن يتصرّف في مال غيره بغير إذنه(1) ، ومنه يعلم أنّ أخذ المال في موضوع هذا الحكم الذي لا يدور مدار ماليته باعتبار غلبة كون المضاف مالاً ، فتدبّر .
وثانياً : بأنّ القاعدة لا تعمّ عمل الحرّ ; لأنّ الظاهر من إضافة المال بعنوانه هي إضافة الملكيّة أو الحقّية ، وعمل الحرّ وإن كان في نفسه مالاً لكنّه غير مضاف إلى عامله بإضافة الملكيّة ، بل إضافة الكتابة إلى الكاتب والخياطة إلى الخيّاط من

---