(الصفحة 225)
كما قرّر في محلّه ، ولعلّه لما ذكرنا استشكل في المتن في ثبوت الأرش في المقام .
ثمّ إنّ ظاهر كلماتهم هنا أيضاً أنّه لا فرق في العيب بين كونه سابقاً على العقد أو على خصوص القبض ، ولذا قيّد المحقّق (قدس سره) في عبارته المتقدّمة العيب بكونه سابقاً على القبض(1) ، وظاهره أنّه الملاك في الحكم دون العقد ، مع أنّه يشكل الحكم هنا ، نظراً إلى أنّه فيما إذا كان العيب حادثاً بين العقد والقبض لا وجه لثبوت الحكم ; لعدم ورود العقد على المعيب ، وقد حقّق هذا الإشكال المحقّق الإصفهاني (قدس سره) في كتاب الإجارة بما لا مزيد عليه ، ولا بأس بنقل كلامه بطوله لاشتماله على فوائد مهمّة .
قال فيما إذا كانت الأُجرة شخصية ما لفظه  : إن سبقه فيها على العقد يوجب ورود العقد على المعيب ، فتعمّه أخبار خيار العيب في البيع وقاعدة الضرر هنا ويرتفع لزومه ، وأمّا مع حدوثه بعد العقد وقبل القبض فلا تعمّه أخبار خيار العيب ; لأنّ موردها من اشترى شيئاً وبه عيب أو عوار ، فالعيب الحادث بعد العقد حادث في ملك المشتري ، ولا قاعدة الضرر ; لأنّ مورد العقد لم يكن ضررياً حتّى يرتفع حكمه ، فالضرر الحادث قبل القبض كالحادث بعده ، وكون إمساكه ضرراً على المشتري أو على المؤجر هنا لا يقتضي تحميل الضرر على البائع والمستأجر مع حدوث الضرر بعد صيرورته ملكاً للمشتري والمؤجر ، فلا مناص من تصحيح ذلك في البيع بقاعدة التلف قبل القبض ثمّ إلحاق الإجارة بالبيع .
فنقول : قوله (صلى الله عليه وآله) : «كلّ مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه»(2) إمّا يراد منه كونه من مال بائعه حكماً فخسارته ودركه عليه ، كما عن الشهيد الثاني(3) وتبعه

---

(الصفحة 226)
غيره ، وإمّا يراد منه أنّه يتلف منه حقيقة ، ولا يكون كذلك إلاّ إذا قدّر قبل التلف ملكاً له ، وهو مع بقاء العقد على حاله يوجب اجتماع ملكين استقلاليين على عين واحدة ، فلا محالة يلتزم بانفساخ العقد قبل التلف ورجوعه إلى البائع .
فإن قلنا بالأوّل مع عموم التلف لجميع مراتبه ـ ذاتاً ووصفاً ، كلاًّ وبعضاً ـ فمفاده في الجميع لزوم غرامة الكلّ في تلف الكلّ وغرامة الجزء في تلفه ، وتدارك ما به تفاوت الصحيح والمعيب في تلف الوصف ، ومقتضاه فيما نحن فيه تعيّن الأرش ، لا تعيّن الردّ ولا التخيير بينهما .
وإن قلنا بالثاني كما هو المشهور ، فالالتزام بمقالة المشهور من انفساخ العقد في تلف الكلّ والجزء وإجراء حكم خيار العيب في تلف الوصف في غاية الإشكال ، وغاية ما يقال في تقريبه ما عن شيخنا العلاّمة الأنصاري (قدس سره) في مباحث التلف قبل القبض(1) ; وهو أنّ مقتضى كونه من مال بائعه حقيقة فرض العقد كأن لم يكن قبل التلف ، ومقتضاه في تلف الكلّ أنّه يرد التلف على ما لا عقد له ، فيكون ملك بائعه ، وفي تلف الجزء كأنّه لا عقد عليه بالخصوص ، فينفسخ العقد بالنسبة إلى الجزء التالف دون غيره ، وفي تلف الوصف له اقتضاءان :
أحدهما : انفساخ العقد عن الموصوف بما هو موصوف ، فيرجع الانفساخ إلى حيثيّة الوصف التالف .
والثاني : استقرار العقد على ذات الموصوف الفاقد للوصف ، حيث لا موجب لزوال العقد عنه ، ومقتضى استقرار العقد على المعيب إجراء أحكام خيار العيب عليه ، فنلتزم حينئذ بالانفساخ في جميع مراتب التلف ـ كما هو ظاهر النبويّ ـ مع

---

(الصفحة 227)
الالتزام بأحكام خيار العيب ; لأنّه لازم انفساخ العقد في الوصف فقط .
إلاّ أنّ هذا التقريب غير وجيه ثبوتاً وإثباتاً . أمّا ثبوتاً : فلأنّ كلا الجزءين من التقريب فيه محذور ، أمّا الانفساخ فالبرهان قائم على أنّ ما لا عقد عليه لا حلّ له ، ومالا عقد عليه استقلالاً وبالذات لا حلّ له استقلالاً وبالذات . ومن الواضح أنّ الوصف غير مملوك بالذات بل بالعرض ، لاستحالة ملك الوصف بما هو ، وإذا كان مملوكاً بالعرض فهو معقود عليه بالعرض ، وكلّ ما بالعرض تابع لما بالذات ـ ثبوتاً وسقوطاً ، عقداً وحلاًّ ـ فإذا فرض شمول التلف لجميع المراتب وكون العقد منحلاًّ في الوصف كان دليلاً على انفساخ العقد في الموصوف ، وليس الانفساخ حكمياً حتّى يعقل التنزيل في ترتيب أثر الانفساخ في خصوص الوصف حتّى يلزمه بقاء العقد على المعيب .
وأمّا اللاّزم الآخر ; وهو إجراء أحكام خيار العيب ، فلأنّ ظاهر أخباره ورود البيع على المعيب لا تعيّب المبيع بقاءً ، وحيث إنّ العقد واقع ، وزواله عن ذات الموصوف بلا موجب عنده (قدس سره) ، فليس لازم الانفساخ في الوصف إلاّ بقاء العقد على ما زال وصفه المحقّق عند حدوث العقد ، فلا موجب لإجراء أحكام خيار العيب ، ولا دليل على تنزيل بقاء العقد على المعيب منزلة حدوثه ، فإنّ المفروض دلالة النبوي على الانفساخ الحقيقي من دون تضمّنه لتنزيل ، فلابدّ من الالتزام بما هو لازم الانفساخ ، ولازم الانفساخ الحقيقي ليس إلاّ بقاء العقد على ماهو معيب لا تنزيل البقاء منزلة الحدوث ، هذا كلّه فيما يتعلّق بمقام الثبوت .
وأمّا إثباتاً : فلأنّ ظاهر قوله (صلى الله عليه وآله) : «كلّ مبيع . . .» ما هو مبيع بالحمل الشائع وليس هو إلاّ الكل والجزء ، فتلف مثلهما موجب للانفساخ دون تلف الوصف
(الصفحة 228)
الذي ليس مبيعاً بالحمل الشائع بل وصف له ، ووصف المبيع بالتلف حينئذ من باب وصف الشيء بحال متعلّقه ، ومن جميع ماذكرنا تبيّن أنّه بناءً على وفاء مقام الإثبات لابدّ من القول بالانفساخ دون الردّ والأرش ، فلا دليل على الردّ والأرش ، بل الردّ أولى بالإشكال ; إذ على القول بمقالة الشهيد الثاني (رحمه الله) في مفاد النبوي يتعيّن خصوص الأرش كما عرفت(1) .
والإنصاف ورود هذا الإشكال على المشهور في باب البيع ، وأمّا باب الإجارة فيمكن التخلّص عن هذا الإيراد فيه بكون المستند في المقام هو الإجماع ، وظاهر المجمعين كما اعترف به (قدس سره) عدم الفرق في العيب بين كونه سابقاً على العقد أو كونه سابقاً على القبض . نعم ، لو كان المستند في المقام مقايسة الإجارة بالبيع بدعوى أنّه لا خصوصية للبيع ، أو بدعوى أنّ الإجارة بيع حقيقة وإن كانت متعلّقة بالمنافع فيأتي فيها ما يأتي في البيع حرفاً بحرف كما ادّعاها المحقّق الرشتي (قدس سره)(2) ، لكان الإشكال ممّا لا محيص عنه هنا أيضاً ، لكن كلتا الدعويين ممنوعتان ، كما أنّك عرفت الإشكال في ثبوت الإجماع في المقام وفي حجيّته على تقدير ثبوته ، فالإنصاف أنّ أصل الحكم وكذا إطلاقه لصورة طروّ العيب بعد العقد وقبل القبض في غاية الإشكال .

***

[قال المؤلّف دام ظلّه في كتاب الإجارة الثاني]:
إذا وجد المستأجر بالعين المستأجرة عيباً، وقد حكم في الشرائع فيه بأنّ له الفسخ أو الرضا بالاُجرة من غير نقصان ، ولو كان العيب ممّا

---

(الصفحة 229)
يفوت به بعض المنفعة(1) .
أقول : الكلام في هذه المسألة في مقامين :
المقام الأوّل : في ثبوت أصل حقّ الفسخ والتخيير بينه وبين الإمضاء ، من دون فرق بين ما إذا كان العيب ممّا يفوت به بعض المنفعة ، وما إذا لم يكن كذلك كالدابّة المستأجرة للركوب إذا كانت مقطوعة الاُذن أو الذنب ، حيث لا يتفاوت من حيث الركوب مع الدابّة الصحيحة السليمة ، والظاهر أنّه لا خلاف في ذلك بين الأصحاب كما عن العلاّمة في التذكرة(2) ، بل عن الغنية الإجماع عليه(3) ، والدليل على ثبوت هذا الحقّ ـ مضافاً إلى أخبار خيار العيب الواردة في البيع ، بناءً على عدم اختصاصها به وإلحاق الإجارة بالبيع ، ويؤيّده أنّه لم يستشكل أحد في جريان خيار العيب فيما إذا كانت الاُجرة معيبة ، وإن ناقشنا سابقاً في استفادة ثبوت الأرش من بعض الكلمات ، كما أنّا منعنا الإلحاق ; نظراً إلى أنّه لا وجه لدعوى إلغاء الخصوصية ، وعدم الخلاف في ثبوت حقّ الفسخ فيما إذا كانت الاُجرة معيبة ـ لم يعلم كون منشأه عدم الخلاف في إلحاق الإجارة بالبيع ، وإجراء أخبار خيار العيب الواردة فيه في باب الإجارة أيضاً ; إذ يحتمل أن يكون منشأه قاعدة نفي الضرر ، أو بعض الاُمور الاُخر .
وكيف كان ، فدعوى إلغاء الخصوصية في غاية الإشكال ، كما أنّ التمسّك بقاعدة نفي الضرر قد مرّ الإشكال فيه ; بأنّه لم يعلم كون «لا» في قوله (صلى الله عليه وآله) : «لاضرر» للنفي ، بحيث كان صادراً في مقام الإخبار عن عدم

---