(الصفحة 601)
«فإن شرطه في العقد» زائداً غير محتاج إليه، بل العدول عن التعبير بالتضمين بالتعبير بالاشتراط في الجملة الثانية لعلّه ظاهر في اختصاص الجملة الاُولى بالتضمين الذي وقع خارج العقد، كما حكي عن الشهيد (رحمه الله) أنّه استظهر من العبارة أنّه ضمّنه بعد العقد(1) .
وكيف كان، فالأمر سهل والعمدة بيان حكم التضمين، وقد عرفت إمكان الحكم بصحّته، كما أنّك عرفت صحّة اشتراط ضمان العين في متن العقد، وأمّا الملازمة بين فساد الشرط على تقديره، وفساد المشروط الذي هو العقد فهي أيضاً ممنوعة كما حقّق في محلّه.
فتلخّص أنّ الأحكام الثلاثة التي تظهر من عبارة القواعد كلّها مخدوشة بل ممنوعة، والله أعلم بأحكامه وهو الهادي إلى سواء السبيل .
المسألة الرابعة : ضمان العين المقبوضة بالإجارة الفاسدة، والأقوال في هذه المسألة بين التصريح بعدم الضمان كما في القواعد(2) وعن التذكرة(3)، حيث حكم فيهما بالتسوية بين الإجارة الصحيحة والفاسدة، وهكذا عن جامع المقاصد(4)، واستظهر من إطلاق الباقين، واختاره صاحب مفتاح الكرامة(5) وبعض تلامذته(6)، ولكن حكي عن مجمع البرهان لمولانا المقدس الأردبيلي (قدس سره) أنّ المفهوم

---

(الصفحة 602)
من كلمات الأصحاب الضمان مع الجهل(1)، وكذا عن الرياض(2) في هذا المقام من غير تقييد بالجهل، معلّلاً له بعموم «على اليد»(3) مع الإشكال في صورة العلم، ولكن عنهما(4) في موضع آخر عدم الضمان.
وكيف كان، فالكلام يقع في مقامين :
المقام الأوّل : في حكم المسألة مع فرض الجهل بالفساد، لا ريب أنّ مقتضى الأصل الأوّلي مع قطع النظر عن عموم «على اليد» عدم الضمان; لأنّ الأصل براءة الذمّة منه .
وأمّا مع ملاحظة ذلك العموم، فإن قلنا بقصور دليل اليد عن الشمول لغير اليد القاهرة العادية، إمّا لاختصاصه في نفسه بها، أو لأجل استلزام الشمول لكثرة التخصيص، فيبقى مقتضى الأصل بحاله، ولا حاجة إلى إقامة الدليل على عدم  الضمان .
وإن قلنا بالشمول للأيادي غير القاهرة العادية أيضاً فيصير مقتضى الأصل الثانوي المستفاد من دليل اليد الضمان، ولابدّ في الحكم بعدمه في مورد من إقامة الدليل عليه .
والتحقيق حينئذ أن يقال: إن كان المناط للحكم بعدم الضمان في الإجارة الصحيحة هو تحقّق التأمين المالكي الذي كان ملاكه التسليط على المال عن رضى المالك فلا شبهة في تحقّق هذا المناط في الإجارة الفاسدة أيضاً; لأنّ افتراقهما في

---

(الصفحة 603)
ثبوت الاستحقاق وعدمه لا يؤثّر في الفرق من هذه الجهة لو لم نقل بكون عدم الاستحقاق واقعاً أوفق بتحقّق التأمين، كما لا يخفى .
وإن كان المناط للحكم بالعدم فيها كون الرجل أميناً ومورداً للوثوق على ما اخترناه فاللاّزم هنا أيضاً التفصيل بين كون المستأجر مؤتمناً لدى الأجير فلا  يضمن، وعدم كونه كذلك فيضمن; لما عرفت من أنّ الحكم بعدم ضمان الأمين حكم كلّي لا اختصاص له بباب الإجارة فضلاً عن الصحيحة منها .
وإن كان المناط له هو قيام الدليل من النصّ والإجماع على عدم ثبوت الضمان بالنسبة إلى العين المستأجرة فلا ريب أنّ ظاهر ذلك الدليل هي الإجارة الصحيحة، ويمكن أن يستفاد منها بنحو الإشعار ، الاختصاص الذي لازمه ثبوت الضمان في الإجارة الفاسدة.
وكيف كان، فلابدّ في مقابل عموم «على اليد» المقتضي للضمان من إقامة الدليل على عدمه، كما هو الشأن في الإجارة الصحيحة أيضاً .
ويمكن أن يستدلّ له بقاعدة «ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده» بناءً على ثبوت العكس لها وقيام الدليل عليه، نظراً إلى أنّ الإجارة الصحيحة لا يكون فيها الضمان ففي فاسدها أيضاً كذلك .
وربما يورد على الاستدلال بهذه القاعدة للمقام بأنّ موردها ما إذا لم يكن في صحيحه الضمان، والضمان متحقّق في جميع المعاوضات; لأنّ المعاوضة الصحيحة توجب ضمان كلّ منهما ما وصل إليه بعوضه الذي دفعه، ويكون مع الفساد مضموناً بعوضه الواقعي الذي هو المثل أو القيمة، وليس في المعاوضات ما لا يضمن العوض بصحيحه حتّى لا يضمن بفاسده .
وبالجملة: فالإجارة إن لوحظت بالنسبة إلى العوضين اللذين هما الاُجرة والمنفعة
(الصفحة 604)
ففي صحيحها الضمان، ولازمه أن يكون في فاسدها أيضاً كذلك. وإن لوحظت بالإضافة إلى العين التي هي خارجة عن العوضين، فهي وإن لم يكن في صحيحها الضمان إلاّ أنّ قاعدة «ما لايضمن» لايشمل مثلها; لأنّ موردها ما هو طرف للعقد وهو واقع عليه، وإن شئت قلت : إنّ مورد القاعدة أصلاً وعكساً ما إذا كان العقد موجباً ومقتضياً للضمان أو لعدمه، وليس الحكم بعدم الضمان في الإجارة الصحيحة مقتضى نفس العقد كما هو غير خفيّ، بل مقتضاه الضمان بالنسبة إلى العوضين فقط .
والجواب عن هذا الإيراد : أنّه يتمّ لو كان طرفا المعاوضة في الإجارة هما الأجرة والمنفعة، مع أنّك عرفت(1) في تعريف الإجارة وبيان حقيقتها أنّ متعلّق الإجارة هي العين، وأنّها إضافة خاصّة بالنسبة إلى العين المستأجرة ونتيجتها نقل المنفعة، فأحد العوضين في الإجارة هي نفس العين دون المنفعة. وحينئذ يصحّ أن يقال: إنّ الإجارة مع كونها معاوضة لايكون فيها الضمان بالنسبة إلى صحيحها، ففي فاسدها أيضاً كذلك، ويؤيّد ما ذكرنا استدلال غير واحد(2) للحكم بعدم الضمان في المقام بهذه القاعدة، فتدبّر جيّداً .
ثمّ إنّه ربما يقال: بأنّ هذه القاعدة وإن كانت مقتضية لعدم الضمان في الإجارة الفاسدة، إلاّ أنّ النسبة بينها وبين دليل اليد بناءً على عدم الاختصاص باليد القاهرة العادية هي العموم من وجه، فيتعارضان في مثل المقام الذي هو مادّة الاجتماع .
ويرد على ذلك أنّ كون النسبة بين القاعدتين عموماً من وجه مبتنية على ثبوت مادّتي الافتراق لهما ، وفي المقام تكون مادّة الافتراق بالنسبة إلى دليل اليد متحقّقة،

---

(الصفحة 605)
ضرورة أنّ موارد ثبوت الضمان كالعين المغصوبة ونحوها خارجة عن قاعدة «ما لايضمن» . وأمّا بالنسبة إلى هذه القاعدة فلم يعرف لها مورد الافتراق أصلاً .
ودعوى كون مورده العقد الذي ليس في صحيحه الضمان قبل تحقّق القبض والإقباض; لخروجه حينئذ عن عموم دليل اليد بعد عدم تحقّق التسلّط والاستيلاء بعد .
مدفوعة بأنّ الحكم بالضمان أو بعدمه إنّما هو فيما إذا تحقّق استيلاء وتسلّط، ضرورة أنّ الحكم بعدم الضمان بالنسبة إلى مال الغير قبل وقوعه تحت استيلاء من يحكم له بعدم الضمان ممّا لا يعقل، فإنّه لامعنى للحكم بعدم ضمان المستأجر بالنسبة إلى العين المستأجرة قبل وقوع القبض والإقباض وتحقّق السلطة والاستيلاء ، والحكم بضمان البائع المبيع إذا تلف قبل قبضه إنّما هو لأجل انتقاله بالبيع إلى المشتري وزوال علقة البائع عنه بمجرّد العقد، مضافاً إلى أنّه ليس في الحقيقة حكماً بالضمان، وإلاّ لكان اللاّزم أداء المثل أو القيمة، بل هو كناية عن بطلان البيع وتلف المبيع في يد مالكه، واللاّزم حينئذ رجوع الثمن إلى المشتري. وكيف كان، فالظاهر أنّ قاعدة «ما لا يضمن» أخصّ من دليل اليد ويجب تخصيصه بها .
ثمّ إنّه يظهر من المستمسك في شرح العروة الاستدلال على عدم الضمان في الإجارة الفاسدة بوجه آخر، قال في ذيل الاستدلال على عدم الضمان بما دلّ على عدم ضمان المستأمن، نظراً إلى أنّ موضوع عدم الضمان هو الأمين العرفي وهو حاصل في الصحيحة والفاسدة : ودعوى أنّ الاستئمان مبنيّ على الإجارة فإذا تبيّن فسادها فقد تبيّن انتفاؤه . يدفعها أنّ ظاهر نصوص(1) عدم الضمان مع الاستئمان

---