(الصفحة 393)
ثمّ إنّه حكي الخلاف في هذه الجهة عن الشافعي(1) ، حيث منع عن الجواز فيما إذا كان المستأجر الثاني هو المؤجر الأوّل ، نظراً إلى أنّ المؤجر يملك المنفعة بالتبعية ، فلامجال لتملّكه لها بسبب آخر ، وفساد هذا الدليل غنيّ عن البيان . نعم ، فيما إذا كانت العين المستأجرة دابّة قد قيّد الجواز في بعض الكلمات بما إذا كانت الإجارة الثانية مماثلة للإجارة الاُولى من حيث المنفعة أو أضعف منها ، فلا تجوز إجارة الدابّة المستأجرة بالأثقل ، والأمر فيه سهل .
الجهة الثانية : في أنّه هل يجوز تسليم العين المستأجرة إلى المستأجر الثاني من دون مراجعة المالك والاستئذان منه ، فلا يضمن المستأجر الأوّل لو هلك من دون تعدٍّ وتفريط ، أو لا يجوز التسليم من دون إذنه فيضمن بمجرّد التسليم بدونه ، أو يفصّل بين ما إذا كان المستأجر الثاني أميناً وبين ما إذا لم يكن كذلك ؟ وجوه بل أقوال . نسب الأوّل إلى الأشهر والأكثر(2) ، والثاني إلى النهاية(3) والسرائر(4) وجامع المقاصد(5) والقواعد(6) ، واختاره صاحب الجواهر (قدس سره)(7) ، ولكن قيل : إنّ ما نسب إلى النهاية والسرائر لا أصل له ; لأنّ كلامهما في تسليم الأجير العين التي يعمل فيها إلى الأجير الثاني لا في تسليم المستأجر العين

---

(الصفحة 394)
المستأجرة(1) . وكيف كان ، فقد نسب الثالث إلى ابن الجنيد(2) .
وليعلم أنّ محلّ البحث هنا إنّما هو بعد الفراغ عن عدم ضمان المستأجر الأوّل للعين مع عدم التعدّي والتفريط مع قطع النظر عن الإجارة الثانية ، كما أنّ محلّ النزاع فيما لو كان تلفه في يد المستأجر الثاني من دون تعدّ منه أو تفريط ، وحينئذ فيقع الكلام في أنّ مجرّد التسليم إلى المستأجر الثاني من دون إذن المالك هل يكون جائزاً ، فلا ضمان لعدم موجبه ، أو لا يكون جائزاً فيضمن بسببه ، لصيرورته مع عدم الجواز متعدّياً ، أو في المسألة تفصيل ؟ كما عرفت عن ابن الجنيد .
إذا عرفت ذلك فنقول : إنّه قد استدلّ للقول الأوّل بوجوه :
منها : أنّ التسليم من مقتضيات عقد الإجارة وضروريّاته ، لتوقّف استيفاء المنفعة عليه ، فإذا جاز للمستأجر أن يؤجر جاز له تسليم العين ، وبتقريب آخر إذن المالك في الإجارة الثانية مستلزم للإذن في التسليم ; لأنّ الإذن في الشيء إذن في لوازمه ، والفرق بين التقريبين أنّ منشأ الحكم بعدم الضمان في التقريب الأوّل حكم الشارع بجواز الإجارة الثانية ، الملازم عرفاً للحكم بعدم الضمان مع التسليم ; لأنّه من لوازمها ، وفي التقريب الثاني يكون المنشأ هو إذن المالك في التسليم المستفاد من إذنه في الإجارة الثانية ; لأنّ التسليم من مقتضيات الإجارة ولواحقها .
واُجيب عن هذا الوجه بوجوه عمدتها وجهان : واحد منهما ناظر إلى التقريبين ، والآخر إلى التقريب الأوّل .
أمّا الأوّل : فهو ما أفاده صاحب الجواهر(3) وتبعه بعض

---

(الصفحة 395)
المحقّقين(1) من أنّ استيفاء المنفعة لا يتوقّف على استقلال المستوفي في اليد الذي يتوقّف على التسليم ; لإمكان الاستيفاء مع عدم ثبوت استيلاء له على العين ، بل كان المستولي هو المستأجر الأوّل ، ففي الحقيقة ما هو من مقتضيات عقد الإجارة هو استيفاء المستأجر المنفعة دون استيلائه على العين ، وحينئذ فلا يكون التسليم من لوازم الإجارة حتّى يستكشف جوازه من جوازها ، أو الإذن فيه من الإذن فيها .
وأمّا الثاني : فهو ما أفاده المحقّق الإصفهاني (رحمه الله) من أنّ جواز التسليم بل وجوبه المساوق للاستيلاء لا ينافي الضمان ، فإنّ المنافي للضمان هو الائتمان ووجوب التسليم غير وجوب التأمين ، فيجب التسليم بما له من الحكم(2) .
وقد اعترض على الجواب الأوّل المحقّق الرشتي (رحمه الله) أوّلاً : بالنقض بالإجارة الاُولى ; لأنّ مقتضى الجواب عدم استحقاق المستأجر الأوّل التسليم أيضاً ، ولم يقل به أحد . وثانياً : بأنّ المقدّمة تتبع لذيها في الإطلاق والتقييد ، فإذا ملك المنفعة من دون شرط المباشرة لزم سقوطها في الاستيفاء ، وإذا جاز الاستيفاء من دون مباشرة جاز له تسليم العين إلى المباشر(3) .
والجواب عن الاعتراض بالنقض واضح ، ضرورة أنّ القائل بعدم استحقاق المستأجر التسليم نظراً إلى إمكان الاستيفاء بدونه لا يفرّق بين الإجارتين ; إذ لاخصوصيّة للإجارة الثانية من هذه الجهة أصلاً .
وأمّا عن الاعتراض الثاني أنّ جواز الاستيفاء من دون مباشرة ـ الذي

---

(الصفحة 396)
هو مقتضى ملك المنفعة من دون شرط المباشرة ـ لا يلازم جواز استيلاء المباشر على العين الذي يتحقّق بالتسليم ، فعدم اشتراط المباشرة إنّما يؤثّر في جواز الاستيفاء ولو لغير المستأجر مع إذنه ورضاه ، ولا أثر له في جواز التسليم كما هو ظاهر . نعم لو قام الدليل على جواز التسليم أو وجوبه المساوق للاستيلاء لكان المتفاهم عند العرف منه سقوط الضمان ، وإن لم يكن بينهما ملازمة في مقام الثبوت ، كما لا يخفى .
وبهذا يمكن الاعتراض على الوجه الثاني الذي أجاب به المحقّق الإصفهاني (رحمه الله) ، نظراً إلى أنّ عدم المنافاة إنّما هو في مقام الثبوت ، وأمّا بحسب مقام الإثبات فالعرف يرى المنافاة بينهما ، كما لا يخفى .
نعم ، يتوجّه على التقريب الثاني إيراده الآخر وحاصله : أنّ الإجارة الثانية لا تكون منوطة بإذن المالك حتّى يكون إذنه في الإجارة إذناً في لازمها ; لأنّ جواز الاستيفاء حقيقة أو اعتباراً بالإجارة من الغير إنّما هو بمقتضى سلطنة الناس على أموالهم ، وهو لا يقتضي السلطنة على مال الغير . نعم ، للمالك تضييق دائرة الاستيفاء بالاشتراط أو تقييد ملك المنفعة باستيفائه بنفسه ، وبدونهما يكون جواز الاستيفاء ولو اعتباراً بمقتضى قاعدة السلطنة .
وقد انقدح من جميع ما ذكرنا أنّه لم ينهض هذا الوجه لإثبات عدم الضمان مع التسليم المساوق للاستيلاء ، كما عرفت .
ومنها : أنّه لو لم يجز تسليم العين إلى المستأجر الثاني لم تصحّ الإجارة ; لأنّ القدرة على التسليم من شرائط الصحّة ، والجواب عنه يظهر ممّا تقدّم ; لأنّ شرط صحّة الإجارة ليس هي القدرة على التسليم المساوق للاستيلاء والسلطة على مال الغير ، بل الشرط هي القدرة على
(الصفحة 397)
تمكين المستأجر من الانتفاع ، وهو لا يكون متوقّفاً على التسليم كما مرّ  .
ومنها : صحيحة عليّ بن جعفر ، عن أخيه أبي الحسن (عليه السلام) قال : سألته عن رجل استأجر دابّة فأعطاها غيره فنفقت ما عليه ؟ قال : إن كان شرط أن لا يركبها غيره فهو ضامن لها ، وإن لم يسمّ فليس عليه شيء(1) . واُجيب عنه كما في محكي المسالك(2) والجواهر(3) بأنّ الضمان فيه إنّما هو من جهة ركوب الغير ، فنفيه في الشرطية الثانية إنّما هو بهذه الملاحظة ، وهو لا ينافي ثبوت الضمان من جهة التسليم الذي هو مفروض البحث في المقام .
والإنصاف عدم تماميّة هذا الجواب ; لأنّ التسليم المتحقّق بالإعطاء مفروض في مورد السؤال ، وعليه فكلتا الشرطيّتين واردتان في مورد التسليم . هذا ، مضافاً إلى أنّ ظاهر الشرطية الثانية بملاحظة قوله (عليه السلام) : «فليس عليه شيء» عدم ثبوت الضمان عليه أصلاً ، ففي الحقيقة يكون مفاد الرواية أنّ التسليم غير مؤثّر في ثبوت الضمان ، بل الضمان على تقديره إنّما ينشأ من اشتراط عدم ركوب الغير ، وهي كافية في الحكم بعدم الضمان على خلاف القاعدة المقتضية لثبوته ، كما عرفت .
ويؤيّده الروايات(4) الواردة في إجارة الأرض ونحوها بمساوي الاُجرة أو أقلّ ، نظراً إلى أنّه لم يتعرّض في شيء منها لعدم جواز التسليم ، مع أنّه المتعارف الغالب الوقوع . ودعوى أنّه ليس في شيء منها ما يقضي بالتسليم على وجه ترتفع يد الأوّل عنه ، ممنوعة جدّاً . هذا تمام الكلام في

---