(الصفحة 343)

[إجارة المشاع]

مسألة  : تجوز إجارة المشاع ، سواء كان للمؤجر الجزء المشاع من عين فآجره ، أو كان مالكاً للكلّ وآجر جزءاً مشاعاً منه كنصفه أو ثلثه ، لكن في الصورة الاُولى لا يجوز للمؤجر تسليم العين للمستأجر إلاّ بإذن شريكه . وكذا يجوز أن يستأجر إثنان مثلا داراً على نحو الاشتراك ويسكناها معاً بالتراضي ، أو يقتسماها بحسب المساكن بالتعديل والقرعة ، كتقسيم الشريكين الدار المشتركة ، أو يقتسما منفعتها بالمهاياة ; بأن يسكنها أحدهما ستّة أشهر مثلا ثمّ الآخر ، كما إذا استأجرا معاً دابّة للركوب على التناوب ، فإنّ تقسيم منفعتها الركوبيّة لا يكون إلاّ بالمهاياة ; بأن يركبها أحدهما يوماً والآخر يوماً مثلاً ، أو يركبها أحدهما فرسخاً والآخر فرسخاً 1 .

كمال البعد . وبالجملة فالظاهر أنّه بناءً على حكومة القاعدة على الأدلّة الأوّلية يكون مقتضاها في المقام ثبوت الضمان على ما عرفت .
هذه هي الاُمور السبعة التي استند إليها للضمان في أصل فرض المسألة ، وقد عرفت تماميّة بعضها ، فلا مناص عن الحكم به فيما هو القدر المتيقّن الذي بنينا على البحث عنه أوّلاً ، ومن التأمّل فيما ذكرنا يظهر حكم سائر الفروض فتأمّل جيّداً .

1 ـ لا إشكال ولا خلاف بين الإماميّة في جواز إجارة المشاع كإجارة المقسوم ، سواء آجره من شريكه أو من الأجنبي ، وبه قال من العامّة مالك والشافعي وأبو يوسف ومحمّد ، وحكي عن أبي حنيفة وأحمد في أحد قوليهما ـ وهو المشهور عنه ـ أنّه لا يجوز للشريك أن يؤجر حصته إلاّ من شريكه ; نظراً إلى أنّ العقد وقع على ما
(الصفحة 344)
لا يمكن استيفاء المنفعة منه ; لأنّ نصف المنفعة مشاعة لا يمكن استيفاؤها(1) .
والدليل على الصحّة التي اختارها علماؤنا أجمع كما صرّح به في التذكرة(2)ـ مضافاً إلى الإجماع ـ العمومات الدالّة عليها ، وخصوص ما ورد منها في باب الإجارة ، والإشاعة والشركة لا تصلحان للمنع ; لأنّ استيفاء المنفعة ممكن مع إذن الشريك ، ومع عدمه يرفع الأمر إلى الحاكم ، كما هو كذلك بالنسبة إلى المؤجر قبل الإجارة ، فما جعله القائل بعدم الجواز دليلاً عليه ، إن اُريد به عدم إمكان استيفاء المنفعة مع فرض الإشاعة حتّى يرجع ذلك إلى المانع العقلي فوضوح خلافه يغني عن البحث معه ، وإن أُريد عدم امكان استيفائها بدون إذن الشريك فهو لا يصلح علّة للمنع ; لأنّ المانع الشرعي القابل للزوال إمّا بالإذن وإمّا بالإفراز ، والقسمة لا تمنع عن صحّة الإجارة .
نعم ، ربما يمكن أن يتوهّم أنّ عدم صحّة إجارة المشاع إنّما هو لأجل أنّ المعتبر في صحّة الإجارة تعلّقها بعين موجودة في الخارج حتّى يكون أثرها تملّك منفعتها أو العمل الصادر منها .
وبعبارة اُخرى : نتيجة الإجارة وإن كانت هي ملكيّة المنفعة أو العمل على عهدة الأجير ، إلاّ أنّ متعلّقها هي العين الموجودة في الخارج ، ولذا يقال : آجره الدار مثلاً ولايقال:آجره منافعها،والكسرالمشاع أي الثلثوالنصفونحوهمالايكون موجوداً في الخارج ; لأنّ المتحقّق فيه إنّما هي العين المتّصفة بالوحدة ، وإلاّ ـ أي وإن كان الكسرالمشاع موجوداً في الخارج ـ يلزم تحقّق الاُمور غير المتناهية فيه ،

---

(الصفحة 345)
كما لايخفى.
والجواب عن هذا التوهّم ـ مضافاً إلى أنّ مقتضاه عدم صحّة البيع ، وكذا غيره من العقود الناقلة أيضاً، وإلى أنّ لازمه عدم صحّة إجارة المشاع حتّى من الشريك ـ إنّا وإن حقّقناه في محلّه أنّ الكسر المشاع إنّما هو عبارة عن الأمر الاعتباري ، الذي يعتبره العقلاء بالنسبة إلى العين وليس له ما بحذاء في الخارج ، إلاّ أنّا ذكرنا هناك أنّ اتّصاف العين به إنّما هو في الخارج ، ضرورة أنّ العين متّصفة في الخارج بأنّ لها نصفين . غاية الأمر أنّ وعاء الاعتبار إنّما هو الذهن ، كما هو الشأن في سائر الاُمور الاعتبارية العقلائية ، كالملكية والزوجية ونحوهما ، فإنّ العين متّصفة في الخارج بأنّها مملوكة ، والمرأة متّصفة فيه بأنّها زوجة ، مع أنّها ليس في الخارج إلاّ العين والمرأة، ولايكون شيءزائد على ذاتهمافيه ، فلا منافاة بين أن يكون ظرف الاتّصاف هو الخارج ، ووعاء الاعتبار هو الذهن . هذا ، والذي يسهّل الأمر في المقام شيوع إجارة المشاع بين العقلاء ، الذين هم الأصل في باب المعاملات كما عرفت سابقاً(1) .
نعم ، قد يشكل في بعض صور إجارة المشاع ـ وهو ما إذا آجر أحد الشريكين حصّته من الغير مع عدم إذن الشريك ، وعدم انتقال سهمه من المنافع إليه ـ بأنّ تصرّف المستأجر في العين يحتاج إلى إذن الشريك لا محالة ، والسرّ فيه أنّ تصرّفه فيها مستلزم للتصرّف في ملك الشريك ، ضرورة أنّ كلّ جزء متصوّر فهو مشترك بينهما ، ومن المعلوم أنّ الإذن الحاصل من الشريك لا يرجع إلى التمليك ، بل لا يتجاوز عن حدّ جواز الانتفاع من دون حصول ملك ، وعليه فلا يمكن تسليم

---

(الصفحة 346)
العين على نحو يكون المقدار الذي يتصرّف فيه المستأجر مملوكاً له من حيث المنفعة ، فلايمكن التسليم على طبق ما وقع عليه التمليك بمقتضى عقد الإجارة .
ومنه يظهر أنّه مع عدم الإذن لا محيص عن الضمان أيضاً ، مضافاً إلى الحرمة ، وإن كان ربما يستفاد من المتن ومثله ممّا اقتصر فيه على مجرّد النهي أوالعصيان لو وقع التسليم بدون إذن الشريك عدم الضمان ، إلاّ أن يقال بعدم كونه في مقام البيان من هذه الجهة ، والغرض بيان عدم التنافي بين النهي أو العصيان الحاصل بالتصرّف في مال الغير بغير إذنه ، وبين صحّة التسليم وترتّب آثاره عليه ، كما لايخفى على المتأمِّل .
وكيف كان ، فالجواب عن أصل الإشكال منع عدم إمكان التسليم على طبق ما وقع عليه التمليك ، ضرورة أنّ المستأجر لا يستحقّ إلاّ المنفعة على سبيل الإشاعة ، والمؤجر قادر على تسليم العين إليه لاستيفاء ما يستحقّه ، إمّا بإذن الشريك ، وإمّا بدون إذنه . غاية الأمر ثبوت الحرمة والضمان ، ولكنّهما لا يمنعان عن صحّة الإجارة ووقوع التسليم مطابقاً لمقتضاها .
وقد انقدح ممّا ذكرنا أنّ جواز إجارة المشاع فيما إذا كان المؤجر مالكاً للكلّ ممّا لا ينبغي المناقشة فيه أصلاً ; لعدم الافتقار إلى إذن الغير .
كما أنّه لا إشكال في جواز استئجار اثنين داراً على نحو الإشاعة ، إمّا بأن يستأجراها بإجارة واحدة ، أو يستأجر كلّ واحد منهما نصفها المشاع ثمّ يقتسمان مساكنها بالتراضي ، أو بالقرعة على نحو اقتسام المؤجر مع شريكه ، ولا مجال للإشكال بأنّ القدر المتيقّن من تأثير القسمة إنّما هو لو كانت موجبة لإفراز العين وتقسيمها من حيث الملكيّة ، وأمّا تأثيرها في اقتسام المنفعة فلا دليل عليه ، وجه بطلان الإشكال ـ مضافاً إلى ما عرفت من أنّ تقسيم المستأجرين إنّما هو كتقسيم
(الصفحة 347)
المؤجر مع شريكه ، إلاّ أن يقال بجريان الإشكال فيه أيضاً ـ أنّ القسمة عقد مستقلّ يشمله عموم {أَوْفُوا بِالْعُقُودِ}(1) ولا تحتاج في كلّ مورد إلى دليل خاصّ .
ويجوز الاقتسام بالمهاياة أيضاً بأن يقتسما المنفعة من حيث الزمان ، كما في استئجار شخصين دابّة للركوب على التناوب على ما أوضحه في المتن .
ثمّ إنّه يجوز إجارة اثنين نفسهما على عمل معيّن على وجه الشركة، كحمل شيء معيّن لا يمكن إلاّ بالمتعدّد أو مع إمكان الواحد أيضاً ، وليس هذا من قبيل الشركة في الأبدان ; لأنّ موردها ما إذا اشترك اثنان فيما يحصل من عمل كلّ واحد منهما مع استقلالهما فيه ، كما إذا اشترك كاتبان فيما يحصل من عملهما مع استقلال كلّ منهما بعمله وبالاستئجار عليه .
تتمّة : حكم في العروة بثبوت الخيار في موضعين :
أحدهما : ما لو كان المستأجر جاهلاً بكون مورد الإجارة مشتركاً ، كما إذا آجره داره فتبيّن أنّ نصفها للغير ولم يجز ذلك الغير، فإنّ له خيار الشركة بل وخيار التبعّض.
ثانيهما : ما إذا آجره نصف الدار مشاعاً ، وكان المستأجر معتقداً أنّ تمام الدار له فيكون شريكاً معه في منفعتها، فتبيّن أنّ النصف الآخر مال الغير فالشركة مع ذلك الغير . قال فيها : ففي ثبوت الخيار له حينئذ وجهان ، لا يبعد ذلك إذا كان في الشركة مع ذلك الغير منقصة له(2) .
ويرد عليه ما أورد عليه بعض المحقّقين من المحشين : من عدم الدليل على ثبوت

---