(الصفحة 492)
الحاجة لا يورث إلاّ مجرّد شرعية المعاملة لا خصوص عقد الإجارة لعدم الحاجة إليه ، ولا عسر ولا حرج في عدم تشريعه كما هو أظهر من أن يخفى .
إذا عرفت ما ذكرنا فاللاّزم هو التكلّم في فروع المسألة ، فنقول :
منها : أنّه لا إشكال في صحّة استئجار المرضعة إذا كانت مزوّجة وكان ذلك بإذن زوجها ، وأمّا مع عدم الإذن فالمسألة خلافية ، فالمحكي عن المبسوط(1)والخلاف(2) والسرائر(3) وبعض آخر(4) عدم الجواز مطلقاً ، والأشبه عند الفاضلين(5) والثانيين(6) هو الجواز كذلك ، والمحكي عن قواعد العلاّمة التفصيل بين منافاة العمل لحقّ الزوج فيفسد ، وغيرها فلا(7) ، وهو ظاهر المتن ، وهنا تفصيل آخر اختاره المحقّق الرشتي (قدس سره)(8) وسيجيء ، كما أنّه حكي عن بعضهم(9) التردّد وعدم اختيار شيء من الجواز والعدم .
وليعلم قبل الخوض في تحقيق حال هذا الفرع أنّ ملاكه لا يختص بما إذا كان استئجار المرأة المزوّجة للإرضاع ، بل يعمّ ما إذا كان لغيره ، كما أنّه لا يختصّ بالاستئجار ، بل يعمّ مثل المصالحة أيضاً كما هو غير خفي .
- (1) المبسوط: 3 / 239.(2) الخلاف : 3 / 498 مسألة 18 .(3) السرائر : 2 / 471 .(4) الجامع للشرائع : 296 .(5) شرائع الإسلام : 2 / 185 ، تذكرة الفقهاء : 2 / 299 .(6) جامع المقاصد : 7 / 137 ـ 138 ، مسالك الأفهام : 5 / 208 .(7) قواعد الأحكام : 2 / 288 .(8) كتاب الإجارة للمحقّق الرشتي : 260 .(9) تحرير الأحكام : 3 / 92 ـ 93 ، والحاكي هو المحقّق الرشتي في كتاب الإجارة : 259 .
ثمّ إنّ البحث في الفرع إنّما هو بعد وضوح بطلان القول بأنّ اللبن مملوك للزوج ، وكذا القول بأنّ الزوج مالك لجميع منافع المرأة ، وحينئذ فيقع الكلام في ملائمة صحّة الاستئجار لحقّ الاستمتاع الثابت للزوج على الزوجة وعدمها ، والكلام في ذلك تارة على تقدير كون حقّ الاستمتاع ثابتاً في جميع الأوقات بنحو الاستغراق ، واُخرى على تقدير عدمه ، كما ادّعى الضرورة على ذلك المحقّق الإصفهاني (قدس سره)(1) ، واختار بعد بطلان الاستغراق كون الاستمتاع الذي يملكه الزوج هو الاستمتاع في أوقاتها بنحو الكلّي في المعيّن ، وكون ولاية التعيين بيد الزوج لا الاستمتاع في زمان معيّن ، أو الاستمتاع في أحد الأزمنة لا معيّناً ، أو الاستمتاع في وقت يشاء الزوج إمّا بنحو الواجب المعلّق أو المشروط .
وكيف كان ، فعلى تقدير القول بالصحّة في الفرض الأوّل تكون الصحّة في الفرض الثاني ثابتة بطريق الأولويّة ، ولا مجال للتكلّم فيه مستقلاًّ ، وهذا بخلاف القول بالبطلان فيه ، فإنّه لا ملازمة بينه وبين البطلان في الثاني كما هو ظاهر .
إذا ظهر ذلك فاعلم أنّ الأقوى هو القول بالصحّة مطلقاً ولو مع منع الزوج ; لأنّ منشأ تخيّل البطلان إمّا ثبوت المنافاة بين الاستحقاقين : استحقاق الاستمتاع واستحقاق الإرضاع ، ومع سبق الأوّل لا مجال لثبوت الثاني ، نظير الأجير الخاصّ الذي ملّك منفعته الخياطية في تمام اليوم من المستأجر الأوّل ، فإنّه لايسعه تمليك الكتابة في ذلك اليوم من المستأجر الآخر ، لعدم كونه مالكاً للكتابة بعد تمليك الخياطة ، وإمّا عدم القدرة على التسليم ، وشيء منهما لا يصلح لذلك لكونهما ممنوعين .
- (1) بحوث في الفقه ، كتاب الإجارة : 182 .
فلأنّ المنافاة بين الاستحقاقين إن كان منشؤها عدم ملكيّة الزوجة لمنفعة الإرضاع بعد ثبوت حقّ الاستمتاع عليها في كلّ زمان لثبوت المضادّة والمنافرة بين الأمرين ، فيرد عليه أنّه لابدّ في باب الاُمور الاعتبارية التي زمام أمرها بيد المعتبرين من العقلاء من البحث فيما يرجع الى إمكان الاعتبار وعدمه ، ولامجال للبحث عن الأوصاف والعوارض التي موصوفها الأشياء الحقيقية والموجودات الخارجية ; من التضادّ والتنافر وغيره من الأوصاف والأحكام ، ففي مثل الملكيّة التي هي من الاُمور الاعتبارية لابدّ من ملاحظة أنّ الاعتبار هل يساعد على ثبوت ملكيّة الشخص في زمان واحد للأمرين غير القابلين للاجتماع أم لا ؟ ومن الواضح المساعدة ، فإنّ مجرّد عدم إمكان تحقّقهما في الخارج لايوجب خللاً في باب الاعتبار ، فإنّه كما تعتبر الملكيّة للشخص في المفروض من المثال بالإضافة إلى الخياطة كذلك تعتبر بالنسبة إلى الكتابة ، وعليه فلا مانع من تمليكهما من مستأجرين . وإن كان منشؤها عدم إمكان إعمال الحقّين في زمان واحد فذلك لا مساس له بمقام العقد وصحّة الاستئجار وعدمها ; لأنّ مفاد الإجارة إثبات أصل الاستحقاق ، ولا نظر له إلى مقام الإعمال .
وأمّا الثاني : فمضافاً إلى منع اعتبار القدرة على التسليم في باب صحّة العقود ، بل الموارد مختلفة والمقامات متنوّعة والتحقيق في محلّه ، نقول : إن كان المراد بعدم القدرة على التسليم هو عدم القدرة عقلاً فمنعه واضح ، ضرورة ثبوت القدرة كذلك على الإرضاع ولو في وقت أراد الزوج الاستمتاع ، كما أنّها تقدر على التمكين ولو مع استحقاق الإرضاع ، والقدرة على الجمع بين الأمرين وإن كانت مفقودة إلاّ أنّها غير معتبرة ، ضرورة أنّ المعتبرة منها هي القدرة على العمل الذي استؤجرت له ; وهو الإرضاع والمفروض ثبوتها . وإن كان المراد به هو عدم القدرة شرعاً فهو
(الصفحة 495)
يبتني على حرمة الضدّ وهي غير ثابتة .
وممّا ذكرنا ظهر أنّ الأقوى هو القول بالجواز مطلقاً ، سواء كان الإرضاع مضادّاً للاستمتاع ومنافياً له بحيث يمتنع اجتماعهما في زمان واحد أم لم يكن كذلك ، وعلى التقدير الأوّل لا فرق بين أن يكون مقدّراً بالعمل أو مقدّراً بالزمان ، وأنّ الحكم بالبطلان في خصوص المقدّر بالزمان ـ كما اختاره المحقّق الرشتي (قدس سره)(1) نظراً إلى عدم القدرة على التسليم ـ ممنوع لما ذكرنا ، وإن احتمل هو أيضاً الصحّة نظراً إلى عدم حرمة الضدّ .
ودعوى الشهرة أو عدم الخلاف على البطلان إمّا مطلقاً أو في خصوص صورة المنافاة لا تجدي بعد وضوح أنّ مستند المسألة هي القواعد الكليّة الجارية في أمثالها ، وعدم احتمال ثبوت نصّ خاصّ يكون مفاده البطلان تعبّداً على خلاف القاعدة المقتضية للصحّة على ما اخترناه ، فالأقوى هي الصحّة مطلقاً .
نعم ، ربما يقال بالبطلان في خصوص ما إذا كان بناء الزوجة على إطاعة الزوج والتمكين له مطلقاً ، وكان الإرضاع منافياً للاستمتاع ، وكان الغرض من استئجارها متعلّقاً بوقوع الإرضاع خارجاً وتحقّقه منها كذلك ، فإنّه في هذه الصورة يمكن أن يقال بأنّ قصد الإيجار لا يتمشّى من الزوجة ، وكذا قصد الاستئجار من المستأجر العالم بالحال ، فالبطلان حينئذ يكون مستنداً إلى عدم ثبوت القصد المعتبر في العقود بلا إشكال .
ويمكن الجواب عنه بأنّ الإقدام على الاستئجار والإيجار لا يكاد يجتمع مع هذا الحال ، فبالإقدام عليهما كما هو المفروض في المقام يستكشف عدم ثبوت القطع
- (1) كتاب الإجارة للمحقّق الرشتي : 260 .
واليقين بذلك ، أو عدم كون الغرض متعلّقاً بوقوع الإرضاع خارجاً .
وبالجملة : فمع تحقّق الإجارة في الخارج لا مجال للحكم ببطلانها في شيء من الفروض ، فتدبّر جيّداً .
ثمّ إنّه على تقدير القول بصحّة الاستئجار كما هو المختار يكون الحكم بصحّة سائر العقود كالصلح والجعالة بطريق أولى .
ثمّ إنّه على تقدير صحّة الإجارة لو وقع التنافي في الخارج في مقام إعمال الحقّين بأن طالبها الزوج بالاستمتاع في الزمان المعيّن للإجارة مع مطالبة المستأجر للإرضاع فالمنسوب إليهم وجوب تقديم حقّ الزوج(1) ، بل المحكي عن البعض التصريح بذلك مرسلاً له إرسال المسلّمات(2) ، والظاهر من المحقّقين : الرشتي(3)والإصفهاني (قدس سرهما)(4) دخول المسألة في تزاحم الحقّين ، وأنّ مجرّد سبق حقّ الزوج زماناً لا يوجب التقديم ، بل لابدّ من الأهمّية ومع عدمها لا محيص عن التخيير .
ولكنّ الظاهر أنّ الأرجحيّة والتخيير إنّما هو في باب التكليفين المتزاحمين ، فإنّه يتعيّن فيه لزوم اتّباع الأهمّ وموافقته لو كان في البين ومع عدمه يثبت التخيير . نعم ، في الصورة الاُولى وقع النزاع في أنّه مع عصيان الأمر بالأهمّ ، هل يكون هنا أمر بالمهمّ مشروطاً بالعصيان بنحو الشرط المتأخّر ، أو بالبناء على المعصية بنحو الشرط المتقدّم أو المقارن أم لا ؟ وهذه هي مسألة الترتّب المشهورة في الاُصول ،
- (1) جامع المقاصد : 7 / 138 ، مسالك الأفهام : 5 / 208 ، جواهر الكلام : 27 / 297 .(2) الحاكي هو المحقّق الرشتي في كتاب الإجارة : 261 والمحقّق الإصفهاني في بحوث في الفقه ، كتاب الإجارة : 185 .(3) كتاب الإجارة للمحقّق الرشتي: 261.(4) بحوث في الفقه ، كتاب الإجارة : 185 .
فقه
