(الصفحة 267)
النظر من المعاصرين (قدس سره) بوجه آخر ; وهو أنّ وجود المغرم إنّما ينفع في جبران ضرر المالية ، وأمّا الغرض المتعلّق بالخصوصية في المعوّض المتلف فلا ينجبر به ، وهي صفة مقصودة فوتها سبب للخيار ، كفوات سائر الأوصاف المقصودة في العوضين ، وفيه نظر ; لأنّ خصوصية العين ليست من الصفات الزائدة على عنوان المبيع مثلاً ، فلامعنى لإجراء قاعدة تخلّف الوصف عند الإتلاف ، بل لابدّ من إجراء قاعدة التلف قبل القبض إن عمّ دليله ، وإلاّ تعذّر التسليم»(1) .
وقد انقدح من جميع ما ذكرنا أنّ الأوفق بالقواعد من الوجوه الثلاثة المتقدّمة هو الوجه الثاني الذي مرجعه إلى لزوم العقد وبقائه على حاله ، ورجوع المستأجر إلى المؤجر بالاُجرة الواقعية لقاعدة الإتلاف ، والظاهر عدم كون المسألة إجماعية حتّى يخاف مخالفة الإجماع ويحكم بغير ما تقتضيه القواعد . هذا كلّه فيما لو كان فوات المنفعة على المستأجر باستيفاء المؤجر .
وأمّا لو فاتت المنفعة تحت يد المؤجر من غير تصرّف واستيفاء ، كما إذا امتنع من تسليم العين المستأجرة ولم يستوف هو أيضاً المنفعة أصلاً ، فالظاهر أنّ الحكم فيه أيضاً هو ضمان أُجرة مثل المنفعة . غاية الأمر أنّ سبب الضمان في الصورة المتقدّمة كان هو الإتلاف ، وفي هذه الصورة قاعدة اليد ، فالافتراق بين الصورتين إنّما هو في سبب الضمان ، بل يمكن أن يقال بشمول دليل الإتلاف(2) لهذه الصورة أيضاً ، نظراً إلى أنّه لا فرق في تحقّق معنى الإتلاف بين أن يكون بإعدام الموجود أو بالمنع من الوجود .

---

(الصفحة 268)
وكيف كان ، فلا خفاء في ثبوت ضمان أُجرة مثل المنفعة الفائتة تحت يد المؤجر .
وأمّا قاعدة التلف ، فقد عرفت عدم شمولها لمثل المقام من التلف الاختياري ، ولأجله يشكل الحكم فيما لو فاتت المنفعة من دون أن يكون تحت يد المؤجر، كما إذا آجر دابّة مرسلة خارجة عن يد المؤجر ، ثمّ حبس المستأجر القادر على أخذها والتسلّط عليها ، ومنعه عن استيفاء المنفعة إلى آخر المدّة ، أو آجر الدابّة الشاردة المتمكّن من إعادتها فأهمل في إعادتها حتّى مضت المدّة .
وجه الإشكال أنّه لا تجري هنا قاعدة الإتلاف كما هو المفروض ، ولا قاعدة اليد كما هو أيضاً كذلك ، ولا قاعدة التلف الحاكمة بالانفساخ لعدم كون التلف قهرياً ، وهو المأخوذ في موضوعها كما مرّ ، وليس مجرّد عدم قبض المنفعة بقبض العين في تمام المدّة موجباً للحكم بالانفساخ وملاكاً له ، كما يظهر من المحقّق الإصفهاني (قدس سره)(1) ، فإنّ الانفساخ كما عرفت إنّما يكون على خلاف القاعدة ، وإذا فرض عدم شمول دليله لمورد فلأيّ شيء يحكم بالانفساخ فيه ، وما نحن فيه من هذا القبيل ، كما أنّه يرد عليه أيضاً أنّه ـ بعد الإعتراف بأنّ دليل التلف يختص بالتلف القهري ، ولا يشمل التلف الاختياري ـ لا يبقى مجال للبحث في أنّ دليل التلف هل يشمل التلف تحت اليد العادية أم لا ؟ كما لا يخفى .
والإنصاف أنّ هذه الصورة من المسألة مشكلة ، واللاّزم التأمّل فيها وفي كلمات الأعلام سيّما المحقّق المذكور والمحقّق الرشتي (قدس سرهما)(2) ; لعدم خلوّ كلامهما عن التهافت فراجع .

---

(الصفحة 269)
بقي في المسألة فرعان آخران :
الأوّل : لو استوفى المؤجر المنفعة في بعض المدّة وسلّم العين المستأجرة بعده إلى المستأجر ، فبالإضافة إلى المنفعة الفائتة الماضية تجري الوجوه الثلاثة المتقدّمة ; من الانفساخ ، وثبوت اُجرة المثل ، والخيار . نعم ، يمتاز المقام عن المسألة المتقدّمة بما أفاده المحقّق الرشتي (قدس سره) ; من أنّه على الانفساخ يثبت له خيار تبعّض الصفقة في الباقي(1) ، وظاهره إختصاص ثبوت خيار التبعّض بمبنى الانفساخ فقط ، وأمّا على المبنيين الآخرين فلا وجه لثبوت هذا الخيار أصلاً ، وذلك لأنّ التبعّض في أثر العقد وهو الملك إنّما تحقّق في خصوص المبنى الأوّل ، فإنّ المعقود عليه ملك المجموع ، فإذا انفسخ في البعض منه يلزم التبعّض في الملك ، فله الخيار ، بخلاف ما إذا قلنا بثبوت اُجرة المثل على عهدة المؤجر ، فإنّه لم يتحقّق التبعّض في أثر العقد حينئذ ، بل ثبوت ملك الاُجرة مؤكّد لبقاء أثر العقد ، وكذا إذا قلنا بثبوت خيار تعذّر التسليم ، فإنّه لاينافي أثر العقد بل مؤكّد لبقائه .
ولكنّه ذكر المحقّق الإصفهاني أنّ هذا مبنيّ على قصر خيار التبعّض على التبعّض في الملك ، وأمّا إذا كان أعمّ منه ومن التبعّض في الغرض المعاملي ; وهو الانتفاع بالمجموع ، فالتبعّض في الغرض كما يجري على مبنى الانفساخ كذلك على مبنى التغريم ، فإنّ الملاك فوات الانتفاع بالمجموع مع تعلّق الغرض المعاملي به ، فلزوم العقد وقصر الانتفاع على التبعّض ضرر لاينجبر إلاّ بالخيار في فسخ العقد رأساً . قال : ومنه تبيّن أنّ خيار التعذّر في الفائت لا يكون جبراً لهذا الضرر ، ثمّ استشهد على كون الموجب للخيار هو التبعّض في الغرض المعاملي بما حقّق في البيع ; من أنّه

---

(الصفحة 270)
إذا تعذّر تسليم بعض المبيع دون بعض كان له الخيار بفسخ العقد رأساً ، مع أنّ تعذّر البعض لا يوجب خروجه عن الملك، بل لا يوجب إلاّ التبعّض في الغرض المعاملي(1) .
ويمكن أن يناقش فيما أفاده بأنّ ما حقّق في البيع إنّما هو ثبوت الخيار عند تعذّر تسليم بعض المبيع ، وأمّا أنّ هذا الخيار هو خيار التبعّض فلم يتحقّق ، بل الظاهر أنّه هو خيار تعذّر التسليم . غاية الأمر أنّه يكفي في ثبوت هذا الخيار تعذّر تسليم بعض المبيع أيضاً ، فلا دلالة له على كون الملاك في خيار التبعّض هو التبعّض في الغرض المعاملي ، وإن لم يحصل التبعّض في أثر العقد أصلاً ، وقد اعترف هو (قدس سره) بمثله في المقام، حيث صرّح في ابتداء كلامه بأنّه بالإضافة إلى المنفعة الفائتة في بعض المدّة يجري جميع ماذكر في تمام المدّة(2) ، مع أنّه من جملة ما ذكر في تمام المدّة خيار تعذّر التسليم ، فيظهر منه ثبوت هذا الخيار مع تعذّر تسليم البعض كما هو ظاهر .
وكيف كان ، فظاهر الأصحاب أنّه على تقدير ثبوت خيار تعذّر التسليم في المقام ـ كما هو أحد الوجوه الثلاثة المتقدّمة ـ إمّا أن يفسخ العقد كلاًّ أو يلتزم به كذلك ، وقد حكي عن جامع المقاصد(3) والمسالك(4) احتمال صحّة الفسخ في خصوص الماضي ، وإن اقتضى تبعّض العقد على المؤجر ; لأنّه ضرر لحقه بفعله وعدوانه ، بل صرّح المحقّق الإصفهاني (قدس سره) بأنّه إذا كان الخيار لأجل التعذّر فلابدّ من قصر الفسخ على خصوص المتعذّر وهو الفائت ، ولا يصغى إلى دعوى وحدة العقد ، فإمّا أن

---

(الصفحة 271)
يبقى أو ينحلّ كما عن بعض أعلام السادة(1) . غاية الأمر أنّه إذا التزم بالعقد فقد تحمّل الضرر بنفسه ، وأمّا إذا فسخ العقد في الفائت لزمه تبعّض الملك في الباقي ، وهو على الفرض ضرر ، فله إعمال الخيار في الباقي ، وليس هذا إقداماً منه على الضرر ; لأنّ مجرّد تبعّض الملك مع عدم لزومه ليس ضرراً مستقراً لا يتمكّن من دفعه ، فاستقرار الضرر وعدم التخلّص عنه مستند إلى حكم الشارع بلزوم العقد في الباقي لا إلى إعمال الفسخ في الماضي ، فله رفعه بإعمال الفسخ في الباقي فتدبّر(2) .
أقول : سنذكر في مسألة تلف بعض العين المستأجرة أنّ الإجارة وإن كانت تنحلّ إلى إجارات متعدّدة حسب تعدّد الأبعاض ، إلاّ أنّه لا منافاة بينه وبين ثبوت الخيار في جميع أبعاضه مع تلف البعض فقط ، المستلزم للبطلان أو الانفساخ في خصوص ذلك البعض ; لأنّ الملاك فيه تعدّد المطلوب مع التوصّل إليه بعقد واحد ، وعليه فلا مجال لقصر الفسخ في خيار التعذّر على خصوص الفائت المتعذّر ، بل له أن يفسخ في المجموع ، بل ليس له الفسخ في البعض أصلاً ; لأنّه بعد ثبوت الخيار في المجموع لا وجه لتبعّضه أصلاً ، فلا تصل النوبة إلى البحث عن ثبوته للمؤجر بعد حصول التبعّض بالإضافة إليه في جانب الأُجرة ، أو ثبوته بالإضافة إلى الباقي لحصول التبعّض للمستأجر بالنسبة إليه ، كما أنّه لو وصلت النوبة إلى هذين الأمرين يكون مقتضى القاعدة ثبوته للمؤجر ، وعدوانه وظلمه لا يرفع الحكم الوضعي الثابت له .
كما أنّ مقتضى القاعدة عدم ثبوته للمستأجر بالإضافة إلى الباقي ; لأنّ إعمال

---