(الصفحة 565)
المالك فلا مانع من عدم جعل الضمان الناشئ من رعاية المالك بعد كون الاستيلاء حاصلاً باختياره وعن رضاه ، والغرض من ذلك كلّه ليس إلاّ مجرّد نفي الأولويّة القطعية ، وإلاّ فهذا التفصيل مخدوش عندنا كما لعلّه يجيء .
نعم ، يمكن الاستدلال على الضمان في خصوص صورة التعدّي بما يستفاد من صحيحة أبي ولاّد الحناط الواردة في استئجار البغل مع التعدّي من قوله (عليه السلام) في مقام بيان التعليل لعدم جواز الرجوع إلى المالك بقيمة العلف : «لأنّك غاصب»(1) فإنّ هذا التعليل ظاهر في أنّ مجرّد التعدّي يوجب انطباق عنوان الغاصب عليه ، ومن المعلوم أنّ التعدّي بعد المدّة مشترك معه فيها من هذه الجهة ، اللّهم إلاّ أن يقال بعدم كون المراد انطباق العنوان عليه حقيقة ، بل المراد تنزيله منزلته في الحكم بالضمان ، ولكنّه مخالف للظاهر .
وكيف كان ، فالظاهر أنّه لا ينبغي المناقشة في الحكم بثبوت الضمان مع التعدّي أو التفريط كما عرفت .
وأمّا من الجهة الثالثة : فنقول : إنّ للمسألة فروعاً متعدّدة ; لأنّ المستأجر تارةً يعلم ببقاء رضا المالك وعدم انتفائه بانقضاء مدّة الإجارة ، واُخرى يشكّ في بقاء رضاه لاحتمال كونه محدوداً بتلك المدّة ، وثالثة يعلم بغفلته وعدم التفاته إلى الانقضاء ، ورابعة يعلم بارتفاع رضاه وعدم كون بقاء العين في يد المستأجر مرضياً عنده بوجه .
إذا عرفت ذلك فاعلم أنّ ظاهر القائل بالضمان في المقام أنّه مبنيّ على القول بوجوب الردّ ، ويظهر هذا من صاحب مفتاح الكرامة أيضاً ، حيث نفى الضمان

---

(الصفحة 566)
لأجل منعه عن وجوب الردّ وحكمه بأنّ الواجب بعد الانقضاء تمكينه منها والتخلية بينها وبينه ، كالرهن إذا أدّى الراهن الدين ، والوديعة وسائر الأمانات ، فإذا فعل ما وجب عليه أو عزم عليه فلا تقصير ولا تعدّياً ولا تفريطاً ، واعترض على المحقّق الثاني(1) حيث جمع بين عدم وجوب الردّ والتسليم للشيخ(2) في أنّها بعد انقضاء المدّة غير مأذون في قبضها، بأنّه كالمتناقض(3) .
وبالجملة : يرد عليه أوّلاً : أنّه لم يعلم أنّ القول بوجوب الردّ هل يجري في جميع الفروع المتقدّمة أو في بعضها ، وثانياً : أنّ ابتناء القول بالضمان عليه ممنوع ; لأنّ الملاك في الضمان هو الاستيلاء مع عدم الإذن ، ومجرّد التخلية لا يخرج العين عن كونها في يده وتحت استيلائه ، كما صرّح به سيّدنا العلاّمة الأستاذ في تعليقته على العروة(4) .
والتحقيق أن يقال :
أمّا في الصورة الاُولى : فلا إشكال في عدم الضمان مع عدم التعدّي أو التفريط ; لما عرفت من أنّ الملاك لعدم الضمان في المدّة هو كون الرجل مؤتمناً لا كونه مستأجراً ، ومن المعلوم في هذه الصورة بقاء الإئتمان بلا افتقار إلى الاستصحاب .
وأمّا في الصورة الثانية : التي يشكّ في بقاء الرضا فلا مانع فيها من إجراء الاستصحاب فيما هو الموضوع للحكم بعدم الضمان ، فيقال : إنّ الرجل كان مؤتمناً ، ومقتضى الاستصحاب بقاؤه على هذه الصفة فلا يكون ضامناً .

---

(الصفحة 567)
وأمّا الصورة الثالثة : فتارةً يعلم المستأجر بأنّه على فرض الالتفات يكون رضاؤه باقياً ، واُخرى يشكّ ، وثالثة يعلم بارتفاع رضاه ، ففي الأوّل يجري حكم الصورة الاُولى ، وفي الثاني حكم الصورة الثانية من جريان الاستصحاب ، وفي الثالث حكم الصورة الرابعة التي تجيء .
وأمّا الصورة الرابعة : التي يعلم بعدم الرضا ، فإن كان منظور المالك عدم استيلاء المستأجر على العين بوجه ولو بنحو التخلية التي قد عرفت أنّها أيضاً استيلاء فالواجب على المستأجر رفع اليد عن العين مطلقاً ، ومع عدمه يثبت الضمان لعدم ثبوت التأمين المالكي ولا الشرعي . وإن كان المنظور عدم التصرّف وعدم الحيلولة فلا دليل على الضمان مع ثبوت التخلية ; لعدم ارتفاع الائتمان رأساً ، كما أنّه لا دليل على وجوب الردّ ، وعلى فرض الوجوب لا دليل على الملازمة بينه وبين الضمان بعدما عرفت من أنّ الملاك في الباب هو الإئتمان وعدمه .
ثمّ إنّ هذا كلّه إنّما هو مع التفات المستأجر إلى انقضاء مدّة الإجارة ، وأمّا مع الغفلة وعدم الالتفات فيتصوّر بعد زوال غفلته الصور المتقدّمة بالنسبة إلى حال الغفلة ويجري عليها حكمها ، وقد عرفت أنّ مقتضى الجميع عدم ثبوت الضمان إلاّ مع التعدّي أو التفريط ، كما هو المشهور(1) .
المسألة الثالثة : اشتراط ضمان العين المستأجرة مع عدم التعدّي والتفريط ، وقبل الخوض في الكلام في الصحّة وعدمها ينبغي تقديم أُمور :
الأوّل : إنّ محلّ الكلام إنّما هو اشتراط الضمان في نفس عقد الإجارة ، فما يغاير هذا العنوان خارج عن محلّ البحث هنا ، وعليه فالتضمين من المؤجر بالنسبة إلى

---

(الصفحة 568)
المستأجر ـ سواء كان في ضمن المقاولة قبل إيقاع العقد ، أو كان بعد وقوعه ـ خارج عن البحث في المقام ، كما أنّ اشتراط الضمان في ضمن عقد آخر كالبيع ونحوه أيضاً كذلك ، وهكذا اشتراط أداء مقدار معيّن من المال على تقدير التلف لا  بعنوان ضمان العين ، فإنّه أيضاً لا يكون محلاًّ للكلام هنا ، فالبحث ممحّض في اشتراط الضمان الذي هو من قبيل شرط النتيجة في نفس عقد الإجارة .
الثاني : إنّ محلّ الكلام أيضاً إنّما هو ضمان المستأجر بالنسبة إلى العين المستأجرة التي هي مورد الإجارة ، فما استدلّ به السيّد صاحب الرياض من الخبر الوارد في رجل استأجر سفينة من ملاّح فحملها طعاماً واشترط عليه إن نقص الطعام فعليه ، قال : جائز ، قلت : إنّه ربما زاد الطعام ، قال : فقال : يدّعي الملاّح أنّه زاد فيه شيئاً ؟ قلت : لا ، قال : هو لصاحب الطعام الزيادة ، وعليه النقصان إذا كان قد اشترط عليه ذلك(1)(2) خارج عمّا هو محلّ البحث ، لأنّ مورده ضمان المستأجر الذي هو معطي الاُجرة ، ومورد الخبر ضمان من أخذ الاُجرة، كما هو ظاهر .
الثالث : لا ينبغي الارتياب في تحقّق الشهرة على بطلان اشتراط الضمان في المقام ، بل يظهر من المفتاح(3) اتّفاق من عدا السيّد ممّن تعرّض لهذا الفرع على بطلان هذا الشرط ، وأنّ ظاهر جامع المقاصد الإجماع عليه ، حيث قال : ولو شرط الضمان مع التلف ولو بغير تعدّ فالشرط باطل قطعاً(4) ، نظراً إلى أنّ الجزم بالبطلان في معنى الإجماع .

---

(الصفحة 569)
ولكن حكي عن السيّد في الانتصار أنّه لمّا حكى قول الحسن بن حي : إنّ من أعطى الاُجرة لا ضمان عليه وإن شرط الضمان(1) ، ردّه بأنّه يخالف الإمامية ; لأنّ عندنا إن شرط كان الضمان عليه بالشرط(2) ، وظاهر ذلك الإجماع ، وحكم بأظهريّة هذا في الرياض(3) ، واحتمل صحّة الشرط المولى الأردبيلي(4) ، وتبعه تلميذه المحقّق السبزواري(5) ، وحكي أيضاً عن المحقّق الخونساري في حاشية الروضة(6) . ويمكن أن يكون مورد كلام السيّد خارجاً عمّا هو محلّ الكلام هنا من ضمان من أخذ الاُجرة لا من أعطاها ، فلابدّ من المراجعة إليه .
وكيف كان ، فالشهرة المحقّقة إنّما هي على بطلان الاشتراط في المقام .
الرابع : أنّه هل يعقل اشتراط الضمان بالنسبة إلى العين المستأجرة أم لا ؟ وقد صرّح بعدم المعقولية بعض الأجلّة على ما حكي عنه ، ويظهر أيضاً من المحكي من سيّدنا العلاّمة الاُستاذ البروجردي (قدس سره) . وغاية ما يمكن أن يوجّه به هذا القول تقريبات ثلاثة :
الأوّل : ما حكي عن البعض المتقدّم ، وحاصله : أنّ التسبّب إلى ثبوت الضمان بالاشتراط تارةً مع حفظ اتصاف يد المستأجر بالأمانية ، واُخرى مع التأثير فيها بنحو لم تحدث إلاّ فاقدة لتلك الصفة ، وبعبارة اُخرى الغرض من الاشتراط هل هو

---