(الصفحة 578)
على القول بثبوت الملازمة بين اللزوم والصحّة، وعدم الافتقار إلى ثبوت الصحّة ومفروغيّتها، مع قطع النظر عن دليل الشرط كما يقول به جماعة(1) في آية وجوب الوفاء بالعقود(2)، حيث يستدلّون بها على الصحّة واللزوم معاً، فلا يتمّ ما أفاده كما هو غير خفيّ .
الثاني : منافاة هذا الشرط لمقتضى ما دلّ على عدم ضمان الأمانة الشامل بعمومه لحال الشرط، فيكون التعارض بينه وبين «المؤمنون» من وجه، ولا ريب في أنّ الترجيح للأوّل بالشهرة والأصل وغيرهما، صرّح بهذا أيضاً صاحب الجواهر (قدس سره)(3) .
وأورد عليه المحقّق الإصفهاني (قدس سره) أيضاً بأنّه لا وجه لدعوى المنافاة بينهما; لما حرّر في محلّه من تقدّم أدلّة العناوين الثانوية على أدلّة العناوين الأولية، إمّا بالحكومة وإمّا بالجمع العرفي أو بوجه آخر(4) .
ويرد عليه أنّه لم ترد آية ولا رواية على التقدّم المذكور، بل التقدّم إنّما هو لأجل ثبوت ملاكه، ومن الواضح ثبوته في غير المقام، لأجل كون دليل العنوان الثانوي ناظراً إلى دليل العنوان الأوّلي صادراً بلحاظه، فإنّ ما يدلّ على نفي الضرر أو الحرج مثلاً إنّما يكون ناظراً إلى أدلّة الأحكام التي يكون مقتضى عمومها أو إطلاقها الشمول لحال الضرر أو الحرج، ويكون مفادهما تضييق دائرة الحكم وتخصيصها بغير ما يستلزم الضرر أو الحرج، وأمّا في مثل المقام فلم يثبت ملاك التقدّم; لأنّ

---

(الصفحة 579)
دليل الشرط الدالّ على لزوم الوفاء به قد قيّد ذلك بما إذا لم يكن الشرط مخالفاً لشيء من الأحكام المكتوبة، فقد لوحظ فيه التأخّر عن الأدلّة الاُخرى، وأنّ نفوذه إنّما يختصّ بما إذا لم يكن مشمولاً لدليل آخر، وعليه فلا يبقى مجال لتقدّم دليل الشرط على سائر الأدلّة، بل لازمه تقدّم تلك الأدلّة عليه، ومن هنا يمكن أن يورد على صاحب الجواهر بمنع المعارضة وظهور تقدّم الأدلّة الاُخر على دليل الشرط، فلا وجه لإعمال قواعد التعارض بينهما، وسيجيء توضيحه .
ثمّ لو سلّم ثبوت المعارضة فلا وجه لدعوى الترجيح بالأصل، لما قد قرّر في محلّه من أنّ الأصل الذي هو وظيفة للشاك في الحكم الواقعي كيف يمكن أن يصير مرجّحاً لما هو طريق إلى الحكم الواقعي وكاشف عنه ، وأمّا الترجيح بالشهرة فيتوقّف على شمول أدلّة المرجّحات الواردة في المتعارضين أو المختلفين للتعارض بنحو العموم من وجه .
الثالث : ما أشار إليه في الجواهر أيضاً بقوله : من منافاته لمقتضى الأمانة(1)، وغرضه أنّ الأمانة لا تجتمع مع التضمين لكونها آبية عنه .
وأورد عليه المحقّق الإصفهاني (قدس سره) أيضاً بأنّ التأمين تارة عقديّ كالوديعة التي هي استنابة في الحفظ، فيد الودعي يد المالك، ولا معنى لكون الإنسان ضامناً لنفسه ، واُخرى تأمين خارجيّ بتسليطه للغير على ماله عن رضاه; لاستيفاء المنفعة أو للانتفاع به أو للاتّجار به، فقد اتّخذه في هذه الموارد أميناً على ماله، وهذا إنّما يكون مع تجرّد التسليط عن كلّ شيء، وأمّا إذا سلّطه على نحو جعل ماله في عهدته فهذا ضدّ التأمين، فلا يكون التسليط تأميناً بنفسه حتّى ينافي التضمين، بل

---

(الصفحة 580)
مع تجرّده.
نعم، إذا كانت العين أمانة شرعية فشرط ضمانها شرط مناف للأمانة، إلاّ أنّ المبنى غير صحيح كما تقدّم، بل يمكن أن يقال: إنّ ترخيص الشارع في وضع اليد على العين ليس ترخيصاً أصلياً نفسياً ليتمحّض في التأمين على أيّ حال، بل ترخيص على طبق تسليط المالك، فإذا سلّطه بقول مطلق كان ترخيص الشارع تأميناً، وإذا سلّطه بجعل العين في عهدته كان ترخيصه على طبق تسليط المالك لفرض التبعية في الترخيص(1)، انتهى .
ويرد عليه أوّلاً : منع عدم معقولية جعل الضمان في التأمين العقدي، فإنّ مجرّد كونه استنابة في الحفظ لا يقتضي ذلك، خصوصاً إذا تعلّق غرض الودعي بكون المال أمانة عنده لترتّب بعض الآثار عليه، فمجرّد ذلك لا يوجب عدم المعقولية .
وثانياً: أنّ ما أفاده من أنّ المقتضي للتأمين هو التسليط المجرّد، وإلاّ فهو مع التضمين لا يكون مقتضياً له لكونه ضد التأمين، يرجع إلى خلاف ماهو الغرض; لأنّه على هذا التقدير يكون المقتضي للضمان هي اليد مع عدم ثبوت الأمانة لا  الاشتراط، مع أنّ الغرض إنّما تعلّق بذلك، فتدبّر .
نعم، يرد على صاحب الجواهر أيضاً ما تقدّم من أنّ مايترتّب عليه عدم الضمان كون الشخص مؤتمناً لدى صاحب المال، وهذا لايلازم الاستئجار، فإنّ المؤجر قد  يسلّط المستأجر على ماله بالتسليم مع عدم رضاه به باطناً وعدم تحقّق التأمين منه، وعليه فمرجع الاشتراط أيضاً إلى ذلك .
الرابع : ما أشار إليه أيضاً صاحب الجواهر (قدس سره) في تقريب الوجه الأوّل المتقدّم من

---

(الصفحة 581)
أنّ أسباب الضمان إنّما تستفاد من الشرع(1)، وغرضه (قدس سره) أنّ الفقهاء قد عدّوا للضمان أسباباً مذكورة في محلّه من اليد والإتلاف وغيرهما، ولم يعدّوا الاشتراط من جملة الأسباب، وهذا دليل على عدم تأثيره في ثبوته، وإلاّ لم يكن وجه لإهماله .
ويرد عليه أنّ القول بثبوت الضمان بسبب الاشتراط لا يكون مستنداً إلى غير الشرع; لأنّ المستند له هو عموم «المؤمنون عند شروطهم»(2). فهذا السبب أيضاً كسائر الأسباب إنّما يكون مستفاداً من الشرع، وأمّا عدم كونه معدوداً من جملة الأسباب في الكتب الفقهية فهو بمجرّده لا ينفي السببية عن الاشتراط، خصوصاً لو كان غرضهم من الأسباب هي الاُمور التي كانت بعناوينها الأوّلية سبباً للضمان دون الاُمور التي قد تصير سبباً لا بعنوانها الأوّلي، فتدبّر .
نعم، لو قام دليل على انحصار السببية بالأسباب المعدودة لكان مقتضى الجمع بينه وبين عموم دليل الشرط تخصيصه بسببه لو فرض دلالة العموم على الصحّة واللزوم معاً ، وأمّا لو فرض دلالته على اللزوم فقط فيما كانت صحّته مفروغاً عنها فلا منافاة بين الدليلين أصلاً، كما لا يخفى .
الخامس : مخالفة هذا الشرط لمقتضى القعد ، وقد صرّح به العلاّمة (قدس سره)في محكي التذكرة(3)، ولكن في الجواهر(4) تبعاً للرياض(5) عدم كونه منافياً لمقتضى العقد، وهو الحقّ، وذلك لأنّ المراد بمقتضى العقد إن كان هو ما يقتضيه العقد بحقيقته وماهيّته فلا ريب في أنّ اشتراط الضمان في الإجارة لايكون منافياً لمقتضى العقد بهذا

---

(الصفحة 582)
المعنى، ضرورة أنّ الإجارة لاتكون حقيقتها إلاّ تمليك المنفعة بإزاء الاُجرة، واشتراط الضمان لا ينافي هذه الحقيقة، بل المنافي بهذا المعنى إنّما هومثل اشتراط عدم الّتملك في باب البيع مثلاً، فإنّ هذا الشرط يخالف حقيقة البيع المقتضية للتمليك والتملّك .
وإن كان المراد به هو ما يقتضيه العقد لا بمعنى كونه مقتضاه بحقيقته وماهيّته، بل بمعنى كونه من لوازم تلك الحقيقة عند العرف والعقلاء، وكونه من اللوازم غير المفارقة كاقتضاء البيع لجواز التصرّف مثلاً، فلا ينبغي الإشكال في أنّ الإجارة لا  تكون مقتضية لعدم الضمان بهذا المعنى حتّى يكون اشتراطه منافياً لها .
كما أنّه لو كان المراد به هو ما يقتضيه إطلاق العقد بمعنى ترتّب ذلك الشيء على العقد لو خلّي وطبعه، فإن كان ترتّبه مستنداً إلى الاقتضاء فلا ريب في أنّ الاشتراط لا يكون مخالفاً لمقتضى عقد الإجارة بهذا المعنى أيضاً; لعدم ثبوت اقتضاء لعدم الضمان في باب الإجارة، وإن كان من جهة قيام الدليل الخارجي على الترتّب، فهذا يرجع إلى المخالفة لذلك الدليل لا لمقتضى العقد، وسيجيء التحقيق فيه .
فانقدح أنّ اشتراط الضمان في باب الإجارة لا يكون مخالفاً لمقتضى العقد بشيء من المعاني الثلاثة الراجعة إلى اقتضاء العقد بماهيّته واقتضائه له; لكونه من اللوازم غير المفارقة واقتضائه لترتبه بنفسه، لا من جهة قيام الدليل عليه.
السادس: مخالفة هذا الشرط للكتاب والسنّة، وقد قام الدليل على أنّ الشرط المخالف للكتاب باطل(1) أو زخرف(2)، وأنّ لزوم الوفاء بالشرط إنّما هو فيما إذا لم يخالف كتاب الله ونحو ذلك من التعبيرات الواردة، وحيث كانت الآراء والمباني في

---