(الصفحة 497)
وأمّا باب تزاحم الحقّين أو الحقوق فالظاهر أنّه لا مجال فيه للترجيح والتخيير ، بل اللاّزم رعاية كلا الحقّين بحسب الإمكان ; بمعنى الجمع بينهما على ما تقتضيه قاعدة العدل والإنصاف نظير مسألة الدرهم المشهورة في باب الوديعة ، بل هنا أولى ; لأنّ الدرهم في ذلك الباب ملك لأحد الودعيّين بالخصوص واقعاً ، وهنا يكون الحقّان ثابتين بلا إشكال على ماهو المفروض ، ولم يعهد في مثل هذا الباب رعاية الترجيح، أترى ثبوت الترجيح في باب الدين للمتعدّد مع عدم وفاء التركة بالجميع .
اللّهم إلاّ أن يقال بعدم كون المقام من باب تزاحم الحقّين ، وإن اشتهر التعبير في باب الأجير بثبوت حقّ للمستأجر عليه ، وكذا في باب النكاح بثبوت الحقّ للزوج على الزوجة ، إلاّ انّه ليس في البابين إلاّ مجرّد التكليف ، وليس الحقّ المقابل له ثابتاً في البين ، أمّا في باب الأجير فلأنّ القدر المسلّم بمقتضى وجوب الوفاء بعقد الإجارة إنّما هو لزوم الإتيان بالعمل المستأجر عليه ، سواء كان عملاً خاصّاً كما في الأجير الخاصّ أو مطلق العمل كما في الأجير العامّ ، وليس هنا ما يدلّ على كون المستأجر مالكاً لمنفعة الأجير كما في إجارة الأعيان المملوكة ، فإنّه مع عدم كون الأجير الحرّ مالكاً لمنافع لنفسه وعدم اعتبار الملكيّة له كيف يصير الغير مالكاً لها .
هذا ، مضافاً إلى أنّ الاعتبار العقلائي في الأجير الذي تخلّف عن الوفاء بالعقد إنّما يساعد على عدم ثبوت الضمان . غاية الأمر عصيانه للتكليف اللزومي فقط ، وهذا دليل على عدم ثبوت حقّ وملكيّة في البين . وأمّا في باب النكاح فلأنّ المقدار الثابت فيه أيضاً إنّما هو وجوب متابعة الزوجة للزوج إذا طالبها بالاستمتاع وجوباً تكليفياً ، وليس هنا ما يدلّ على ثبوت أزيد من ذلك ، وحينئذ تندرج المسألة بعد عدم كون المقام من باب تزاحم الحقّين في باب تزاحم التكليفين ، والحكم فيه الترجيح ثمّ التخيير .

(الصفحة 498)
هذا ، والظاهر أنّه لا يمكن الالتزام بمجرّد ثبوت التكليف في البابين من دون أن يكون هنا حقّ في البين ، أمّا في الأجير فلأنّ دعوى ذلك فيه تلازم القول بخروجه عن حقيقة الإجارة ; لأنّ مقتضاها ثبوت ملك أو حقّ للمستأجر ، فمع عدم كلا  الأمرين على ماهو المفروض لابدّ من الالتزام بالخروج عن هذه الحقيقة ، ومن الواضح عدم مساعدة الشرع ولا العرف عليه . هذا ، مضافاً إلى أنّ جواز إجارة الأجير من مستأجر آخر دليل على ثبوت حقّ أو ملك للمستأجر ينتقل بالإجارة الثانية إلى المستأجر الثاني .
ودعوى أنّ الأجير لم يكن مالكاً لمنافع نفسه فكيف تعتبر ملكيّة الغير لها ، مدفوعة بأنّ المدّعى ليس خصوص الملكيّة ، بل أعمّ منها ومن الحقّ ، ومن الواضح ثبوت حقّ الانتفاع للأجير قبل إجارة نفسه ، فلا مانع من انتقال هذا الحقّ بالإجارة إلى المستأجر ، مضافاً إلى أنّ اعتبار الملكيّة بسبب الإجارة لا يلازم ثبوتها قبلها كما لا يخفى ، وعدم ثبوت الضمان في الأجير المتخلف مع أنّه ممنوع لا دلالة فيه على عدم ثبوت حقّ في البين ، فتدبّر .
وأمّا في باب النكاح فلأنّ ترتّب النشوز على مخالفة الزوجة وعدم تمكينها دليل على عدم كون المخالفة مضافة إلى مجرّد التكليف ، فالظاهر أنّ المقام من باب تزاحم الحقّين ، وقد عرفت أنّ حكمه بمقتضى قاعدة العدل والإنصاف هو التقسيط .
نعم ، يمكن أن يقال بالرجوع إلى القرعة وترجيح ما استخرج بها ، ولكنّ الظاهر عدم جريان أدلّة القرعة هنا ، أمّا على مسلك الأصحاب(1) من كون الرجوع إليها

---

(الصفحة 499)
إنّما هو في خصوص ما إذا عمل الأصحاب بعموماتها ، نظراً إلى عدم إمكان العمل بظاهرها فواضح ; لعدم عملهم بها في المقام ، وأمّا على ما هو التحقيق عندنا تبعاً لسيّدنا العلاّمة الاُستاذ الماتن ـ دام ظلّه(1) ـ في مصبّ أخبار القرعة(2) من كون موردها خصوص باب تزاحم الحقوق ، الذي يكون الرجوع فيه إلى القرعة ثابتاً عند العقلاء أيضاً كما قرّر في محلّه(3) ، فالظاهر عدم جريانها بناءً عليه أيضاً ; لأنّ موردها الأمر المشكل في الحقوق المتزاحمة ، وفي المقام لا إشكال بعد جريان قاعدة العدل والإنصاف المقتضية للتقسيط . نعم ، لا مانع من الرجوع إلى القرعة بعد التقسيط ; لتعيين من تجب رعاية حقّه أوّلاً من الزوج أو المستأجر ، فتدبّر .
ثمّ إنّ صاحب الجواهر (قدس سره) بعد حكمه بصحّة الإجارة في مفروض المسألة فيما إذا لم يمنع الرضاع حقّ الزوج ، ولم يكن بين الأمرين منافاة لغيبته أو مرضه أو غير ذلك من موانع الاستمتاع ، حكم بوجوب تقديم حقّ الزوج على حقّ المستأجر لو فرض اتفاق إرادة الاستمتاع في الزمان المزبور بسبب عود الزوج أو زوال المرض ، وأنّه تنفسخ الإجارة في الزمان المزبور ويتسلّط المستأجر على فسخ الباقي(4) ، واحتمال كون المراد فسخ المرأة الإجارة في ذلك الزمان كما حكي عن بعض نسخ الجواهر(5) بعيد في الغاية، بل مقطوع الخلاف .

---

(الصفحة 500)
وقال المحقّق الإصفهاني (قدس سره) في باب ثبوت الخيار للمستأجر : وأمّا حديث فسخ المستأجر لتعذّر التسليم ففيه : أنّه يمتنع حصوله بعد فرض تقديم حقّ الزوج ، و لا ضرر هنا بحيث ينجبر بالخيار ; لأنّ الضرر إن كان فوات الغرض المعاملي فهو لا يحصل بالفسخ . وإن كان ضرر الصبر إلى أن يتيسّر كما في تعذّر المبيع الشخصي فهو على الفرض ممتنع الحصول ، لا أنّه ممكن التحصيل بالصبر بل بانقضاء المدّة يستحيل حصول المنفعة الموقّتة . وإن كان بلحاظ ذهاب الاُجرة هدراً فالمفروض أنّه ملك المنفعة في قبالها ، والآن على حاله على الفرض ، وحيث إنّها فوّتت المنفعة على المستأجر بتقديم حق الزوج فهي ضامنة لمالية المنفعة للمستأجر ، فإنّ جواز الإتلاف بل وجوبه لا ينافي الضمان ، ولا ضرر عليها لفرض بقاء الاُجرة المسمّـاة على ملكها ، فمقتضى القواعد عدم الخيار لا للزوجة ولا للمستأجر(1) .
أقول : أمّا ثبوت الخيار للزوجة فلا ينبغي احتماله ; لأنّه لا وجه له أصلاً ، وأمّا ثبوته للمستأجر فالمستفاد من كلام المحقّق المزبور أنّ الوجه في ثبوته منحصر بالضرر المتحقّق على فرض عدمه ، وهو منفيّ في الشريعة مع أنّ الأمر ليس كذلك . أمّا أوّلاً : فلعدم انحصار الوجه فيه ، بل مجرّد تخلّف المعقود عليه يكفي في ثبوت الخيار ، وإن لم يكن هنا ضرر أصلاً ، فضلاً عمّا إذا كان ولم ينجبر بالخيار كما في مفروض المقام ، والدليل عليه ثبوته في جميع موارد التخلّف عند الشرع والعرف ، فيعلم منه أنّ الملاك فيه ليس هو الضرر حتّى يدور مداره . وأمّا ثانياً : فلأنّ الضرر على فرض ثبوته وانجباره بالخيار لا يوجب الخيار ; لما مرّ غير مرّة من أنّ حديث

---

(الصفحة 501)
نفي الضرر(1) لا يدلّ على أزيد من نفي اللزوم ـ فيما لو كان ضررياً ـ على سبيل التكليف ، ولا دلالة فيه على إثبات حق الخيار الذي يترتّب عليه أحكام الحقّ ; من جواز الإسقاط والسقوط والإرث وغيرها من سائر الأحكام . هذا تمام الكلام في الفرع الأوّل .
ومنها : مالو آجرت نفسها للإرضاع قبل النكاح ، والإجارة قد تكون خاصّة وقد تكون مطلقة ، وعلى التقديرين فالنكاح تارةً على نحو الدوام ، واُخرى على سبيل الانقطاع ، ومجمل القول في هذه الصور أنّه يبحث فيها تارةً عن إمكان الحكم ببطلان الإجارة مع فرض تقدّمها على النكاح ، وكون الشخص مالكاً للمنافع ملكيّة مرسلة أبدية غير متوقّفة على مجيء زمان استيفائها ، واُخرى عن مقتضى القواعد والأُصول بعد الفراغ عن إمكان الحكم ببطلان الإجارة السابقة .
أمّا الإمكان فلا ينبغي الارتياب في ثبوته وأنّه يمكن للشارع المقدّس الحكم بالبطلان ; لاهتمامه بالأمر اللاّحق الطارئ مع فرض عدم إمكان اجتماع الأمرين وعدم القدرة على رعاية كلا الحقّين ، ويمكن فرض ذلك في باب الاسترقاق ، فإنّه لو كان الحرّ المسترق أجيراً لآخر مثلاً قبل استرقاقه فبمجرّد الاسترقاق تبطل الإجارة السابقة ويترتّب عليه جميع أحكام العبودية ، ودعوى أنّ ذلك إنّما هو لتبدّل الموضوع وتغيّر العنوان ، فإنّه كان في السابق حرّاً مالكاً لنفسه ومسلّطاً عليها وفي اللاّحق يكون عبداً مملوكاً لا يقدر على شيء ، مدفوعة بثبوت مثل ذلك في المقام أيضاً ، فإنّها كانت قبل غير مزوّجة وفي الحال مزوّجة ، فهذه الجهة مشتركة ، وكيف كان ، فالإشكال في أصل الإمكان ممّا لا ينبغي توهمه .

---