(الصفحة 575)
موجباً للانفساخ ، والوجه أنّ التعليق على الانفساخ مرجعه إلى تأثير الاشتراط في الرتبة المتأخّرة عن الانفساخ ، وهذا لا يجتمع مع كونه متدلّياً في العقد معدوداً من توابعه ، وأمّا التعليق على التلف فلا يرجع إلى ذلك ; لأنّ تأثير الاشتراط لا  يكون متأخّراً عن زوال العقد ، بل مرجعه إلى تقارن زوال العقد وحصول المعلّق على التلف بمجرّده ، فتأثير الاشتراط في رتبة الانفساخ لا متأخّر عنه ولا دليل على امتناع ذلك .
هذا ، مضافاً إلى أنّ ما أفاده من تبعّض العقد فيما إذا تلفت العين ببعض اجزائه محلّ نظر ; لأنّ لازم ذلك بطلان البعض وبقاء البعض الآخر على اللزوم ، مع أنّ اللاّزم من تلف بعض العين هو الخيار بالنسبة إلى المجموع لا التبعّض بالنحو المذكور ، كما هو ظاهر .
وإلى أنّ دعوى التبعّض إنّما تتمّ على تقديره فيما إذا تلف بعض الأجزاء ، وأمّا لو تبدّل بعض أوصاف العين فلا وجه لهذه الدعوى ، وفي هذه الصورة يمكن اشتراط ضمان الوصف المتبدّل ، ولا يقتضي الوجه المتقدّم عدم جوازه ; لعدم عروض التبعّض وبقاء العقد على النحو الحادث ، فالاشتراط الواقع في ضمنه لا مانع من تأثيره ، أضف إلى ذلك أنّ دعوى التبعّض في نفسها مخدوشة بل ممنوعة ; لعدم مساعدة العرف عليها .
ويمكن الإيراد على هذا الجواب أيضاً بأنّه كما أنّ الشرط يحتاج في لزوم الوفاء به إلى كونه في ضمن العقد متّكئاً عليه حدوثاً ، كذلك يحتاج في البقاء إلى بقاء العقد . وبعبارة اُخرى ; إمّا أن يقال : بأنّ العموم في قوله : المؤمنون عند شروطهم يشمل الشروط الابتدائية فلا يحتاج في الحدوث إلى العقد أيضاً ، وإمّا أن يقال لعدم الشمول فيفتقر في البقاء إليه أيضاً ; لأنّ مرجع ذلك إلى أنّ الشرط لا يؤثّر مستقلاًّ ،
(الصفحة 576)
بل يحتاج إلى ما يستند إليه ، فالتفصيل بين الحدوث والبقاء ممّا لا نعرف له وجهاً ، وعليه فلا معنى لاشتراط شيء معلّقاً على انفساخ العقد عند من لا يرى شمول ذلك العموم للشروط الابتدائية ، ومنه يظهر أنّه لا يجدي في ذلك دعوى اتّحاد رتبة الانفساخ وتنجّز الشرط فيما لو علّق الضمان على التلف ، فإنّ مجرّد اتّحاد الرتبة وعدم تأخّر تنجّز المشروط عن زوال العقد وبطلانه لا يفيد ، بناءً على عدم كون الشرط قابلاً للتأثير مستقلاًّ .
هذا ، مضافاً إلى أنّ هذه الدعوى إنّما تتمّ على القول بتأخّر الانفساخ عن التلف وكونه موجباً له ، وأمّا على القول بأنّ التلف يكشف عن عدم كون الإجارة مؤثّرة من الأصل بالنسبة إلى ما بعد التلف من المدّة الباقية ففي الحقيقة يكون أمد الإجارة إلى حين التلف من الأوّل، فلا وجه لهذه الدعوى; لعدم تأخّر الانفساخ عن التلف بل هو كاشف عن الانقضاء حينه، فالضمان على هذا التقدير يكون متأخّراً عن الانفساخ، وهذا القول هو الذي اختاره صاحب هذا التقريب كما مرّ ، كما أنّه لو قيل بكون التلف كاشفاً عن بطلان الإجارة من رأس بالنسبة إلى جميع المدّة تصير حال تلك الدعوى أسوأ ، إلاّ أن يقال بلزوم الشروط الابتدائيّة، أو يقال بكفاية الصحّة الظاهريّة في لزوم العمل بالشرط ولو بعد انكشاف الخلاف وظهور البطلان من الأوّل، وكلاهما ممنوعان. هذا تمام الكلام فيما يتعلّق بامكان هذا النحو من الاشتراط .
إذا عرفت هذه الاُمور الأربعة يقع الكلام بعد فرض إمكان هذا النحو من الاشتراط ثبوتاً في حاله بالنظر إلى مقام الإثبات، ومنشأ الإشكال في ذلك أحد اُمور سبعة :
الأوّل : قصور عموم دليل الشرط عن الشمول لمثل هذا الشرط ، وقد صرّح
(الصفحة 577)
بذلك صاحب الجواهر (قدس سره)، حيث قال: قد يمنع شمول الثاني ـ يعني عموم دليل الشرط ـ لذلك باعتبار ظهوره في كونه ملزماً، كالنذر والعهد لا شارعاً جديداً نحو الصلح، فإثبات الضمان به حينئذ مع أنّ أسبابه إنّما تستفاد من الشرع لا يخلو عن منع، وحصوله في العارية بدليل خاصّ لا يقتضي ثبوته في المقام بعد حرمة القياس، وإلاّ لاقتضى جواز اشتراط ضمان الوديعة ونحوها من الأمانات التي يمكن دعوى معلومية خلافه من مذاق الشرع(1) .
وأورد عليه المحقّق الإصفهاني (قدس سره) بعدما ذكر أنّ مرجع ذلك إلى عدم سببيّة الشرط بأنّه خلاف المعهود منهم في غير المقام، وقد نصّ على نفوذه في العارية وليس هذا قياساً، فإنّ الضمان قابل للتسبّب إليه وجوداً وعدماً، والشرط لا يعقل أن يكون سبباً تارةً وغير سبب اُخرى مع وحدة المسبّب(2) .
ويرد عليه : أنّ قيام النصّ على النفوذ في العارية لا دلالة له على أنّ الشرط بما  هو شرط يمكن أن يتسبّب به إلى الضمان، فلعلّ الشرط في ضمن العارية كانت له خصوصية لدى الشرع من جهة كون العارية مرجعها إلى التسليط مجّاناً للانتفاع، أو من جهة اُخرى، وليس الكلام في السببيّة والمسببيّة الحقيقية حتّى لا يعقل أن يكون الشرط سبباً تارة وغير سبب اُخرى، فالنص القائم على النفوذ في العارية لايستفاد منه حكم غيرها أصلاً .
نعم، يرد على صاحب الجواهر أنّ ما أفاده من ظهور كون دليل الشرط ملزماً مبنيّ على عدم دلالته إلاّ على الإلزام فقط بعد مفروغية الصحّة بدليل خارج. وأمّا

---

(الصفحة 578)
على القول بثبوت الملازمة بين اللزوم والصحّة، وعدم الافتقار إلى ثبوت الصحّة ومفروغيّتها، مع قطع النظر عن دليل الشرط كما يقول به جماعة(1) في آية وجوب الوفاء بالعقود(2)، حيث يستدلّون بها على الصحّة واللزوم معاً، فلا يتمّ ما أفاده كما هو غير خفيّ .
الثاني : منافاة هذا الشرط لمقتضى ما دلّ على عدم ضمان الأمانة الشامل بعمومه لحال الشرط، فيكون التعارض بينه وبين «المؤمنون» من وجه، ولا ريب في أنّ الترجيح للأوّل بالشهرة والأصل وغيرهما، صرّح بهذا أيضاً صاحب الجواهر (قدس سره)(3) .
وأورد عليه المحقّق الإصفهاني (قدس سره) أيضاً بأنّه لا وجه لدعوى المنافاة بينهما; لما حرّر في محلّه من تقدّم أدلّة العناوين الثانوية على أدلّة العناوين الأولية، إمّا بالحكومة وإمّا بالجمع العرفي أو بوجه آخر(4) .
ويرد عليه أنّه لم ترد آية ولا رواية على التقدّم المذكور، بل التقدّم إنّما هو لأجل ثبوت ملاكه، ومن الواضح ثبوته في غير المقام، لأجل كون دليل العنوان الثانوي ناظراً إلى دليل العنوان الأوّلي صادراً بلحاظه، فإنّ ما يدلّ على نفي الضرر أو الحرج مثلاً إنّما يكون ناظراً إلى أدلّة الأحكام التي يكون مقتضى عمومها أو إطلاقها الشمول لحال الضرر أو الحرج، ويكون مفادهما تضييق دائرة الحكم وتخصيصها بغير ما يستلزم الضرر أو الحرج، وأمّا في مثل المقام فلم يثبت ملاك التقدّم; لأنّ

---

(الصفحة 579)
دليل الشرط الدالّ على لزوم الوفاء به قد قيّد ذلك بما إذا لم يكن الشرط مخالفاً لشيء من الأحكام المكتوبة، فقد لوحظ فيه التأخّر عن الأدلّة الاُخرى، وأنّ نفوذه إنّما يختصّ بما إذا لم يكن مشمولاً لدليل آخر، وعليه فلا يبقى مجال لتقدّم دليل الشرط على سائر الأدلّة، بل لازمه تقدّم تلك الأدلّة عليه، ومن هنا يمكن أن يورد على صاحب الجواهر بمنع المعارضة وظهور تقدّم الأدلّة الاُخر على دليل الشرط، فلا وجه لإعمال قواعد التعارض بينهما، وسيجيء توضيحه .
ثمّ لو سلّم ثبوت المعارضة فلا وجه لدعوى الترجيح بالأصل، لما قد قرّر في محلّه من أنّ الأصل الذي هو وظيفة للشاك في الحكم الواقعي كيف يمكن أن يصير مرجّحاً لما هو طريق إلى الحكم الواقعي وكاشف عنه ، وأمّا الترجيح بالشهرة فيتوقّف على شمول أدلّة المرجّحات الواردة في المتعارضين أو المختلفين للتعارض بنحو العموم من وجه .
الثالث : ما أشار إليه في الجواهر أيضاً بقوله : من منافاته لمقتضى الأمانة(1)، وغرضه أنّ الأمانة لا تجتمع مع التضمين لكونها آبية عنه .
وأورد عليه المحقّق الإصفهاني (قدس سره) أيضاً بأنّ التأمين تارة عقديّ كالوديعة التي هي استنابة في الحفظ، فيد الودعي يد المالك، ولا معنى لكون الإنسان ضامناً لنفسه ، واُخرى تأمين خارجيّ بتسليطه للغير على ماله عن رضاه; لاستيفاء المنفعة أو للانتفاع به أو للاتّجار به، فقد اتّخذه في هذه الموارد أميناً على ماله، وهذا إنّما يكون مع تجرّد التسليط عن كلّ شيء، وأمّا إذا سلّطه على نحو جعل ماله في عهدته فهذا ضدّ التأمين، فلا يكون التسليط تأميناً بنفسه حتّى ينافي التضمين، بل

---