(الصفحة 583)
باب المخالفة وبيان معناها مختلفة، فلابدّ من الإشارة إليها وملاحظة أنّ اشتراط الضمان في المقام هل يكون مخالفاً لكتاب الله الذي هو بمعنى الأحكام المكتوبة، وإن كانت ثابتة بالسنّة على جميع تلك الآراء، أو هي مختلفة في هذه الجهة، فنقول :
قد يقال : بأنّ المراد بالمخالفة التي يضرّ اتّصاف الشرط بها هي المخالفة لشيء من الأحكام التكليفيّة، أعمّ ممّا ينطبق على مخالفتها عنوان المعصية، وعليه فالمخالفة للأحكام الوضعية لا يوجب كون الشرط زخرفاً أو باطلاً، فاشتراط الضمان في المقام لا يكون مخالفاً للكتاب بهذا المعنى; لأنّ الحكم بعدم الضمان للعين المستأجرة حكم وضعيّ وليس من الأحكام التكليفية .
وقد يقال : بأنّ المراد بها هي المخالفة لخصوص شيء من الأحكام التكليفية التي يترتّب على مخالفتها تحقّق عنوان المعصية، الموجب لاستحقاق الإثم والعقوبة، وعدم كون اشتراط الضمان في المقام مخالفاً للكتاب بهذا المعنى أولى وأوضح من الفرض الأوّل .
وربما يقال : بأنّ المراد بالمخالفة هي المخالفة لشيء من الأحكام المكتوبة أعمّ من التكليفيّة والوضعية، ولا فرق في التكليفيّة بين ما يترتّب على مخالفتها استحقاق العقوبة، وبين ما لا يترتّب على مخالفتها ذلك ، ومن الواضح أنّ اشتراط الضمان في المقام مخالف للكتاب بهذا المعنى; لأنّ الحكم بعدم الضمان هنا من الأحكام المجعولة الشرعية ، ولكن تفسير المخالفة بهذا المعنى في غاية البعد; لاقتضائه عدم نفوذ اشتراط المباحات فعلاً أو تركاً لكونه مخالفاً بهذا المعنى، اللّهمّ إلاّ أن يقال بخروج المباحات فراراً عن اللغويّة في دليل الشرط، أو لقيام الدليل من السيرة أو الإجماع على الجواز والنفوذ فيها .
وقد يقال ـ كما قيل ـ بأنّ المراد بالمخالفة التي يضرّ اتّصاف الشرط بها هي المخالفة
(الصفحة 584)
للأحكام المكتوبة الاقتضائية; بمعنى أنّ الحكم المجعول في الواقعة الذي يكون الشرط مخالفاً له إن كان حكماً ناشئاً عن الاقتضاء المتحقّق في تلك الواقعة ونظائرها فالشرط المخالف له باطل أو زخرف، وإن لم يكن اقتضائيّاً بهذا المعنى فلا تضرّ مخالفة الشرط له. وعليه فلابدّ من ملاحظة أنّ اشتراط الضمان في المقام هل يكون من الشروط المخالفة للأحكام الاقتضائية أم لا؟ وأنّ الحكم بعدم ضمان العين المستأجرة هل يكون من الأحكام الاقتضائية أم هو لأجل عدم وجود المقتضى للضمان في العين المستأجرة؟ فنقول :
قال المحقّق الرشتي (قدس سره) : إنّ الإجارة تقتضي عدم ضمان العين المستأجرة، فاشتراط الضمان مناف لمقتضى العقد فيخالف الكتاب. ودعوى الجماعة كون ذلك من لوازم مطلق الإجارة لا الإجارة المطلقة تحكّم ، من أين ثبت لهم هذا، وأيّ دليل دلّ عليه في مقابل إطلاق ما دلّ على كونها أمانة ؟ والنقض بالعارية بعد النص والإجماع قياس مع الفارق; لأنّ دليل صحّة هذا الشرط هناك يكشف عن كون عدم الضمان لازم للعارية المطلقة لا مطلق العارية(1) .
وقال المحقّق العراقي (قدس سره) في شرح التبصرة : ومبنى المسألة أنّ الأمانة ممّا تقتضي عدم الضمان، أو أنّه لا تقتضي الضمان قبال سائر الأيادي المقتضية له ، ولعلّ مقتضى الجمع بين أدلّة أيادي الأمانيّة مع عموم «على اليد»(2) الحكم ببقاء اليد على اقتضائه، وأنّ الأمانية مانعة عن الاقتضاء المزبور، ولازمه كونه موجباً ومقتضياً لعدمه. فدليل الشرط حينئذ غير صالح لمزاحمة ما يكون مخالفاً; لأنّ نفي مخالفته

---

(الصفحة 585)
حينئذ فرع عدم مانعيّة الأمانة ، وهذه الجهة منوطة بصحّة الشرط فيدور، فيصير الشرط حينئذ مخالفاً للسنة قهراً.
نعم، لو كان لدليل الأمانة نظر إلى تحديد اقتضاء اليد بغيرها كان لصحّة الشرط مجال; لعدم مخالفة مضمون الشرط لمقتضى الأمانة، إذ هما من قبيل الاقتضاء واللااقتضاء ولا مزاحمة بينهما، ولكن أنّى لنا بإثباته، إذ الأمر يدور بين رفع اليد عن ظهور عموم «على اليد» في فعلية تأثيره مع بقائه على اقتضائه، أو رفع اليد عن ظهوره في اقتضائه أيضاً.
ولئن شئت قلت : إنّ المقام من باب التخصيص أو التزاحم والأصل هو الثاني، فلازمه بطلان الشرط. ولكن الذي يوهنه ورود النصّ(1) بالضمان بالشرط في العارية مع أنّه يد أمانة أيضاً، فذلك يؤيّد كون المقام من باب التخصيص لا من باب التزاحم، كيف وعلى التزاحم يلزم الالتزام بتخصيص عموم مخالفة الشرط للسنّة، وهو أبعد من الالتزام بالتخصيص في عموم «على اليد» ولا أقلّ من تصادم الظهورين، فيجري عليها حكم المجمل، والمرجع في المقام أصالة عدم مخالفة الشرط للسنّة فتصحّ، وحينئذ فالمسألة في غاية الإشكال(2)، انتهى .
والتحقيق أنّه إمّا أن يقال بعدم شمول عموم «على اليد» لمثل الاستيلاء على العين المستأجرة، نظراً إلى اختصاصها بالأيادي القاهرة الحادثة عن غير رضا المالك; إمّا لأجل ظهورها في نفسها في ذلك، أو لأجل استلزام الشمول لكثرة التخصيص ، وإمّا أن يقال بالشمول وعدم الاختصاص بتلك الأيادي المخصوصة .

---

(الصفحة 586)
فعلى الأوّل: لا دليل على كون الحكم بعدم ضمان العين المستأجرة حكماً اقتضائياً صادراً عن وجود المقتضي له لو لم نقل بامتناعه، نظراً إلى أنّه لا يعقل التأثير في الأمر العدمي، وعليه فلا مانع من تأثير الاشتراط بمقتضى عموم دليله في ثبوت الضمان .
وعلى الثاني: فلا ريب في أنّ اليد المستولية على العين المستأجرة مقتضية للضمان بمقتضى عموم دليلها، وعليه فلابدّ أن يكون الحكم بعدم الضمان ناشئاً عن وجود مقتض له أقوى من اليد المقتضية للضمان، وإن شئت فقل بوجود المانع عن تأثير اليد في ثبوت مقتضاها، وعليه فيتّجه في بادئ النظر أن يقال بكون اشتراط الضمان مخالفاً لكتاب الله; لثبوت الحكم الاقتضائي على خلافه، فيترتّب عليه البطلان وعدم النفوذ، ولكنّ التدقيق يقضي بأنّ الحكم بعدم الضمان إنّما هو لأجل الائتمان المتحقّق في الإجارة ومثلها ، فالمانع عن تأثير اليد في مقتضاها إنّما هو الائتمان، وحينئذ نقول : إنّ تحقّق الائتمان إنّما هو مع إطلاق عقد الإجارة، وأمّا مع اشتماله على اشتراط الضمان فلا يكاد يتحقّق الائتمان حتّى يمنع عن تأثير اليد، فموضوع المانع ينتفي مع وجود الاشتراط .
وما أفاده المحقّق الرشتي (قدس سره) فيما تقدّم من كلامه من أنّه أيّ دليل دلَّ عليه في مقابل إطلاق ما دلّ على كونها أمانة ، إن أراد بكون العين المستأجرة أمانة كونها أمانة حقيقة مطلقاً فنحن نمنع ذلك; لأنّ الأمانة بمقتضى ماهو المتفاهم منها في السنّة العرف والعقلاء تختصّ بالوديعة، وقد عرفت أنّ استعمالها فيها أيضاً لا يخلو عن شوب المجازية ورعاية العلاقة . وإن أراد بذلك تحقّق الائتمان بالنسبة إلى العين المستأجرة فهو مسلّم، ولكنّه فيما إذا كانت الإجارة خالية عن اشتراط الضمان، وأمّا معه فنمنع تحقّق الائتمان كما عرفت، كيف ومن الواضح أنّه لافرق من هذه الجهة بين
(الصفحة 587)
الإجارة والعارية، فجواز اشتراط الضمان في الثانية دليل على انتفاء موضوع الائتمان بمجيء الاشتراط، وإلاّ فيصير من الشروط المخالفة للكتاب ، مع أنّ عموم ما دلّ على أنّ الشرط المخالف باطل غير قابل للتخصيص، كما عرفت من المحقّق العراقي (قدس سره) .
فانقدح من جميع ما ذكرنا أنّه بناءً على هذا المبنى في تفسير المخالفة لا يكون اشتراط الضمان متّصفاً بذلك، مع أنّ المبنى أيضاً لا يخلو عن المناقشة; لأنّ مقتضاه عدم جواز إسقاط الخيار بالشرط في ضمن العقد; لأنّ الحكم بثبوت الخيار للبيّعين حكم اقتضائيّ بمقتضى قوله (عليه السلام) : «البيّعان بالخيار»(1). وكذا عدم جواز إثبات الخيار بالاشتراط في العقد اللاّزم; لأنّ اللزوم إنّما هو مقتضى العقد، نظراً إلى عموم {أَوفُوا بِالعُقُودِ}(2) وغيره من أدلّة اللزوم، فاشتراط الخيار مخالف لدليل اللزوم الذي هو من الأحكام الاقتضائية لا محالة، كما لا يخفى .
وقد يقال في تفسير المخالفة بأنّ المخالفة المضرّة إنّما هي المخالفة للأحكام المكتوبة، والحكم العدمي لا يطلق عليه الحكم; لأنّ مايتعلّق به الجعل إنّما هو الأحكام الوجودية، مثل الوجوب والحرمة ونظائرهما من الأحكام الوجودية التكليفية والوضعية . وأمّا الحكم العدمي فليس حكماً مكتوباً إلهيّاً، وعليه فليس الحكم بعدم الضمان في العين المستأجرة من الأحكام المكتوبة الإلهية حتّى يكون اشتراط خلافه مخالفاً لكتاب الله .
ويرد عليه منع عدم كون الحكم العدمي من الأحكام الإلهية، ضرورة أنّه ليس

---