(الصفحة 600)
ضاحك مثلاً لايجوز أن يكون نفي كونه قائماً أعمّ من عدمه كما هو واضح، فعدم المخالفة وإن أُخذ بنحو السالبة المحصّلة أيضاً لا يجدي في تصحيح جريان الاستصحاب، فالتحقيق ما ذكرناه .
وقد انقدح من جميع ما ذكرناه في هذه المسألة صحّة اشتراط ضمان العين المستأجرة في عقد الإجارة، ومنه تظهر الصحّة فيما لو اشترط في عقد لازم آخر كالبيع ونحوه، كما أنّه تظهر الصحّة بطريق الأولوية فيما لو اشترط أداء مقدار مخصوص من المال على فرض التلف أو التعيّب لا بعنوان الضمان، وأمّا التضمين خارج العقد قبله أو بعده فتتوقّف صحّته على شمول عموم دليل الشرط للشروط الابتدائية الاستقلالية غير المذكورة في ضمن العقد، أو على شمول عموم دليل وجوب الوفاء بالعقد لها لو فرض انطباق عنوان العقد عليها، كما لا يخفى. وعليه فيمكن المناقشة فيما ذكره العلاّمة (قدس سره) في القواعد بقوله : ولو ضمنه المؤجر لم يصحّ، فإن شرطه في العقد فالأقرب بطلان العقد(1) .
وما يظهر من مفتاح الكرامة في شرح العبارة من كون المراد بالتضمين في العبارة هو اشتراط الضمان في العقد(2)، ولذا حكم بأنّ عبارة التحرير(3) المصرّحة باشتراط ضمان العين على المستأجر أحسن من هذه العبارة ومن التذكرة(4) التي هي مثلها ، فيه: أنّ التضمين في العبارة أعمّ من الاشتراط في متن العقد، وإلاّ لكان قوله :

---

(الصفحة 601)
«فإن شرطه في العقد» زائداً غير محتاج إليه، بل العدول عن التعبير بالتضمين بالتعبير بالاشتراط في الجملة الثانية لعلّه ظاهر في اختصاص الجملة الاُولى بالتضمين الذي وقع خارج العقد، كما حكي عن الشهيد (رحمه الله) أنّه استظهر من العبارة أنّه ضمّنه بعد العقد(1) .
وكيف كان، فالأمر سهل والعمدة بيان حكم التضمين، وقد عرفت إمكان الحكم بصحّته، كما أنّك عرفت صحّة اشتراط ضمان العين في متن العقد، وأمّا الملازمة بين فساد الشرط على تقديره، وفساد المشروط الذي هو العقد فهي أيضاً ممنوعة كما حقّق في محلّه.
فتلخّص أنّ الأحكام الثلاثة التي تظهر من عبارة القواعد كلّها مخدوشة بل ممنوعة، والله أعلم بأحكامه وهو الهادي إلى سواء السبيل .
المسألة الرابعة : ضمان العين المقبوضة بالإجارة الفاسدة، والأقوال في هذه المسألة بين التصريح بعدم الضمان كما في القواعد(2) وعن التذكرة(3)، حيث حكم فيهما بالتسوية بين الإجارة الصحيحة والفاسدة، وهكذا عن جامع المقاصد(4)، واستظهر من إطلاق الباقين، واختاره صاحب مفتاح الكرامة(5) وبعض تلامذته(6)، ولكن حكي عن مجمع البرهان لمولانا المقدس الأردبيلي (قدس سره) أنّ المفهوم

---

(الصفحة 602)
من كلمات الأصحاب الضمان مع الجهل(1)، وكذا عن الرياض(2) في هذا المقام من غير تقييد بالجهل، معلّلاً له بعموم «على اليد»(3) مع الإشكال في صورة العلم، ولكن عنهما(4) في موضع آخر عدم الضمان.
وكيف كان، فالكلام يقع في مقامين :
المقام الأوّل : في حكم المسألة مع فرض الجهل بالفساد، لا ريب أنّ مقتضى الأصل الأوّلي مع قطع النظر عن عموم «على اليد» عدم الضمان; لأنّ الأصل براءة الذمّة منه .
وأمّا مع ملاحظة ذلك العموم، فإن قلنا بقصور دليل اليد عن الشمول لغير اليد القاهرة العادية، إمّا لاختصاصه في نفسه بها، أو لأجل استلزام الشمول لكثرة التخصيص، فيبقى مقتضى الأصل بحاله، ولا حاجة إلى إقامة الدليل على عدم  الضمان .
وإن قلنا بالشمول للأيادي غير القاهرة العادية أيضاً فيصير مقتضى الأصل الثانوي المستفاد من دليل اليد الضمان، ولابدّ في الحكم بعدمه في مورد من إقامة الدليل عليه .
والتحقيق حينئذ أن يقال: إن كان المناط للحكم بعدم الضمان في الإجارة الصحيحة هو تحقّق التأمين المالكي الذي كان ملاكه التسليط على المال عن رضى المالك فلا شبهة في تحقّق هذا المناط في الإجارة الفاسدة أيضاً; لأنّ افتراقهما في

---

(الصفحة 603)
ثبوت الاستحقاق وعدمه لا يؤثّر في الفرق من هذه الجهة لو لم نقل بكون عدم الاستحقاق واقعاً أوفق بتحقّق التأمين، كما لا يخفى .
وإن كان المناط للحكم بالعدم فيها كون الرجل أميناً ومورداً للوثوق على ما اخترناه فاللاّزم هنا أيضاً التفصيل بين كون المستأجر مؤتمناً لدى الأجير فلا  يضمن، وعدم كونه كذلك فيضمن; لما عرفت من أنّ الحكم بعدم ضمان الأمين حكم كلّي لا اختصاص له بباب الإجارة فضلاً عن الصحيحة منها .
وإن كان المناط له هو قيام الدليل من النصّ والإجماع على عدم ثبوت الضمان بالنسبة إلى العين المستأجرة فلا ريب أنّ ظاهر ذلك الدليل هي الإجارة الصحيحة، ويمكن أن يستفاد منها بنحو الإشعار ، الاختصاص الذي لازمه ثبوت الضمان في الإجارة الفاسدة.
وكيف كان، فلابدّ في مقابل عموم «على اليد» المقتضي للضمان من إقامة الدليل على عدمه، كما هو الشأن في الإجارة الصحيحة أيضاً .
ويمكن أن يستدلّ له بقاعدة «ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده» بناءً على ثبوت العكس لها وقيام الدليل عليه، نظراً إلى أنّ الإجارة الصحيحة لا يكون فيها الضمان ففي فاسدها أيضاً كذلك .
وربما يورد على الاستدلال بهذه القاعدة للمقام بأنّ موردها ما إذا لم يكن في صحيحه الضمان، والضمان متحقّق في جميع المعاوضات; لأنّ المعاوضة الصحيحة توجب ضمان كلّ منهما ما وصل إليه بعوضه الذي دفعه، ويكون مع الفساد مضموناً بعوضه الواقعي الذي هو المثل أو القيمة، وليس في المعاوضات ما لا يضمن العوض بصحيحه حتّى لا يضمن بفاسده .
وبالجملة: فالإجارة إن لوحظت بالنسبة إلى العوضين اللذين هما الاُجرة والمنفعة
(الصفحة 604)
ففي صحيحها الضمان، ولازمه أن يكون في فاسدها أيضاً كذلك. وإن لوحظت بالإضافة إلى العين التي هي خارجة عن العوضين، فهي وإن لم يكن في صحيحها الضمان إلاّ أنّ قاعدة «ما لايضمن» لايشمل مثلها; لأنّ موردها ما هو طرف للعقد وهو واقع عليه، وإن شئت قلت : إنّ مورد القاعدة أصلاً وعكساً ما إذا كان العقد موجباً ومقتضياً للضمان أو لعدمه، وليس الحكم بعدم الضمان في الإجارة الصحيحة مقتضى نفس العقد كما هو غير خفيّ، بل مقتضاه الضمان بالنسبة إلى العوضين فقط .
والجواب عن هذا الإيراد : أنّه يتمّ لو كان طرفا المعاوضة في الإجارة هما الأجرة والمنفعة، مع أنّك عرفت(1) في تعريف الإجارة وبيان حقيقتها أنّ متعلّق الإجارة هي العين، وأنّها إضافة خاصّة بالنسبة إلى العين المستأجرة ونتيجتها نقل المنفعة، فأحد العوضين في الإجارة هي نفس العين دون المنفعة. وحينئذ يصحّ أن يقال: إنّ الإجارة مع كونها معاوضة لايكون فيها الضمان بالنسبة إلى صحيحها، ففي فاسدها أيضاً كذلك، ويؤيّد ما ذكرنا استدلال غير واحد(2) للحكم بعدم الضمان في المقام بهذه القاعدة، فتدبّر جيّداً .
ثمّ إنّه ربما يقال: بأنّ هذه القاعدة وإن كانت مقتضية لعدم الضمان في الإجارة الفاسدة، إلاّ أنّ النسبة بينها وبين دليل اليد بناءً على عدم الاختصاص باليد القاهرة العادية هي العموم من وجه، فيتعارضان في مثل المقام الذي هو مادّة الاجتماع .
ويرد على ذلك أنّ كون النسبة بين القاعدتين عموماً من وجه مبتنية على ثبوت مادّتي الافتراق لهما ، وفي المقام تكون مادّة الافتراق بالنسبة إلى دليل اليد متحقّقة،

---