(الصفحة 605)
ضرورة أنّ موارد ثبوت الضمان كالعين المغصوبة ونحوها خارجة عن قاعدة «ما لايضمن» . وأمّا بالنسبة إلى هذه القاعدة فلم يعرف لها مورد الافتراق أصلاً .
ودعوى كون مورده العقد الذي ليس في صحيحه الضمان قبل تحقّق القبض والإقباض; لخروجه حينئذ عن عموم دليل اليد بعد عدم تحقّق التسلّط والاستيلاء بعد .
مدفوعة بأنّ الحكم بالضمان أو بعدمه إنّما هو فيما إذا تحقّق استيلاء وتسلّط، ضرورة أنّ الحكم بعدم الضمان بالنسبة إلى مال الغير قبل وقوعه تحت استيلاء من يحكم له بعدم الضمان ممّا لا يعقل، فإنّه لامعنى للحكم بعدم ضمان المستأجر بالنسبة إلى العين المستأجرة قبل وقوع القبض والإقباض وتحقّق السلطة والاستيلاء ، والحكم بضمان البائع المبيع إذا تلف قبل قبضه إنّما هو لأجل انتقاله بالبيع إلى المشتري وزوال علقة البائع عنه بمجرّد العقد، مضافاً إلى أنّه ليس في الحقيقة حكماً بالضمان، وإلاّ لكان اللاّزم أداء المثل أو القيمة، بل هو كناية عن بطلان البيع وتلف المبيع في يد مالكه، واللاّزم حينئذ رجوع الثمن إلى المشتري. وكيف كان، فالظاهر أنّ قاعدة «ما لا يضمن» أخصّ من دليل اليد ويجب تخصيصه بها .
ثمّ إنّه يظهر من المستمسك في شرح العروة الاستدلال على عدم الضمان في الإجارة الفاسدة بوجه آخر، قال في ذيل الاستدلال على عدم الضمان بما دلّ على عدم ضمان المستأمن، نظراً إلى أنّ موضوع عدم الضمان هو الأمين العرفي وهو حاصل في الصحيحة والفاسدة : ودعوى أنّ الاستئمان مبنيّ على الإجارة فإذا تبيّن فسادها فقد تبيّن انتفاؤه . يدفعها أنّ ظاهر نصوص(1) عدم الضمان مع الاستئمان

---

(الصفحة 606)
عموم الحكم لصورة التلف المؤدّي إلى فساد العقد من أوّل الأمر، فتدلّ تلك النصوص على نفي الضمان مع الاستئمان ولو كان في العقد الفاسد، فلاحظ تلك النصوص العامّة والخاصّة في مواردها، فإنّها تدلّ على ماذكرنا من أنّ الاستئمان المبنيّ على العقد موضوع لعدم الضمان وإن تبيّن بطلان العقد (1).
وقد أُورد عليه بأنّه قد وقع في كلامه الخلط بين كون مبنى الاستدلال هو الاستئمان المتحقّق في الإجارة، وبين كون المبنى هي النصوص الدالّة على عدم الضمان في الإجارة من دون لحاظ الاستئمان، واللاّزم هو التفكيك بين الأمرين، ضرورة أنّه إن كان الملاك في عدم الضمان في الإجارة الصحيحة هو تحقّق الاستئمان فلا شكّ في وجود هذا الملاك في الإجارة الفاسدة أيضاً كما عرفته منّا ، وإن كان الملاك فيه هي النصوص الدالّة على عدم الضمان، نظراً إلى عمومها لصورة التلف المؤدي إلى فساد العقد من أوّل الأمر، فيمكن أن يورد عليه بابتناء ذلك على كون التلف موجباً للفساد من أوّل الأمر مع أنّ الشهرة على خلافه، كما سيأتي في محلّه .
هذا، مضافاً إلى أنّه على تقدير تسليم ذلك يمكن أن يقال: بأنّ ورود تلك النصوص في مورد الإجارة مع ظهورها في الإجارة التي تكون موصوفة بوصف الصحّة الواقعية يمنع عن شمولها لصورة التلف المؤدّي إلى الفساد من الأوّل، الموجب لكون الإجارة موصوفة بوصف الصحّة الظاهرية .
ولو قيل : بأنّ ذلك إنّما يتمّ فيما إذا اُريد استفادة حكم صورة التلف من العموم، مع أنّ غير واحد من تلك النصوص وارد في خصوص صورة التلف ومتعرّض لحكم هذه الصورة فقط .

---

(الصفحة 607)
فيمكن أن يقال في الجواب : بأنّ غاية الأمر دلالتها على عدم الضمان فيما إذا تبيّن البطلان من ناحية تلف العين، والمدّعى أعمّ من ذلك; لأنّ الكلام في مطلق الإجارة الفاسدة، سواء كان منشأ الفساد هو التلف، أو خللاً آخر في العقد، أو المتعاقدين، أو العوضين. هذا ما يمكن أن يورد على مثل هذا الاستدلال، وإن كان لا يخلو عن المناقشة بل المنع، فتدبّر .
وقد انقدح من جميع ما ذكرنا أنّ مقتضى قاعدة «ما لا يضمن» في المقام هو عدم الضمان، وأنّ الملاك لعدم الضمان في الصحيحة إن كان هو اتّصاف المستأجر بكونه مؤتمناً فاللاّزم في الفاسدة أيضاً التفصيل بمقتضى هذا الملاك ، وأمّا النصوص الواردة في مورد الإجارة مع قطع النظر عن الائتمان فلا يستفاد منها حكم المقام; لعدم كون التلف موجباً للفساد من أوّل الأمر كما مرّ .
المقام الثاني: في حكم صورة العلم بالفساد، والكلام فيه هو الكلام في المقام الأوّل إلاّ أنّ الحكم بعدم الضمان هنا أولى; لعدم جريان بعض الإشكالات الجارية هناك في هذا المقام، كالإشكال بكون التسليط على العين مبنيّاً على تخيّل الصحّة، ولأجله لايكون في الواقع راضياً بكون العين في يد المستأجر وإن كان في الظاهر كذلك ; لأجل اعتقاد صحّة الإجارة، فإنّ مثل هذا الإشكال لايجري في صورة العلم، ولذا استشكل في هذه الصورة بعض من حكم بالضمان في الصورة المتقدّمة كصاحب الرياض(1)، وقد تقدّم(2) أنّ المحكي عن الأردبيلي نسبة الحكم بالضمان في صورة الجهل إلى المفهوم من كلمات الأصحاب، وإن اختار هو عدم الضمان(3) فيما

---

(الصفحة 608)
حكاه عنه في شرح العروة في مسألة عدم ضمان المستأجر، مستدلاًّ بالأصل وقاعدة «ما لا يضمن»(1) .
وممّا ذكرنا ظهر أنّه لا يكون في مسألتنا هذه شهرة أصلاً لا في المقام الأوّل ولا في المقام الثاني، فلا وجه لما في شرح العروة من نسبة عدم الضمان إلى المشهور (2).

***

[قال المؤلّف دام ظلّه في كتاب الإجارة الثاني]:
إذا تعدّى في العين المستأجرة ، قال المحقّق في الشرائع : ضمن قيمتها وقت العدوان ، ولو اختلفا في القيمة كان القول قول المالك إن كانت دابّة . وقيل : القول قول المستأجر على كلّ حال وهو أشبه(3) ، انتهى .
والظاهر كون الظرف قيداً للقيمة ، وأنّ المضمون هي القيمة الموجودة حال العدوان لا أنّه قيد للضمان ، كما فسّر العبارة بهذا النحو في الجواهر ، حيث قال : معناها دخولها في ضمانه من حين العدوان لا ضمان قيمة يومه(4) ، وهذا أي كونه مخالفاً للظاهر هو الذي يمكن أن يُجاب به عن صاحب الجواهر ، وإلاّ فمذهب المحقّق في المقبوض بالبيع الفاسد(5) ـ حيث اختار ضمان قيمة يوم القبض ـ لا يصير قرينة على كون الظرف في هذه العبارة قيداً للقيمة ; لأنّه اختار في باب الغصب(6) ضمان أعلى القيم ،

---

(الصفحة 609)
كما أنّ دعوى كون الضمان بالتعدّي لا يعقل أن يكون في غير وقت التعدّي ، مدفوعة بمنع عدم المعقولية ; ضرورة أنّه يمكن أن يكون التعدّي كاشفاً عن ثبوت الضمان قبله من حين القبض، وعليه فالقيد إنّما أتي به لأجل دفع هذا الاحتمال ، وأنّ التعدّي سبب لتحقّق الضمان لا أنّه كاشف عنه ، ودعوى أنّه لا يعقل الكشف في الضمان المتّصف بكونه ناشئاً عن التعدّي ، مدفوعة بأنّه وإن كان غير معقول إلاّ أنّ المحقّق علّق مطلق الضمان على التعدّي ، لا الضمان الموصوف .
وكيف كان ، يكفي في مقام الجواب عن استظهار صاحب الجواهر مجرّد كونه خلافاً لما هو المستفاد من الكلام عند العرف .
وبالجملة : فهذه المسألة من جزئيات ضمان المغصوب القيمي ، ويجري فيها جميع الأقوال والوجوه المذكورة هناك من قيمة يوم العدوان(1) ، وقيمة يوم التلف كما نسب إلى المشهور(2) ، وأعلى القيم من يوم العدوان إلى يوم التلف(3) ، وأعلى القيم من حين العدوان إلى حين دفع القيمة وأدائها(4) ، وخصوص قيمة يوم الدفع والأداء كما اختاره غير واحد من محقّقي المتأخّرين(5) .
نعم ، هنا قولان آخران يختصّ أحدهما بباب المقبوض بالبيع الفاسد ; وهو أنّ الاعتبار بقيمة يوم البيع فيما كان فساده من جهة التفويض إلى

---