(الصفحة 35)
الحدّ ، كما لا يخفى .
ويؤيّده أيضاً التعليل المتقدّم في رواية أبي بصير ، المذكورة في الجهة الاُولى ، وهو قوله (عليه السلام): «لأنّه تقدّم بعلم وتقدّمت هي بعلم » فإنّ ظاهره أنّ العلّة لثبوت الحدّ من الجلد والرجم هو وجود الحجّة على الحرمة وثبوت العلم بها ، فينتفي مع انتفاء العلّة وهي العلم ، ومقتضاه سقوط الحدّ وإن لم تكن حجّة على الحلّية .
كما أنّه يؤيّده أيضاً استثناء بعض صور الجهل عن تقصير كما في المتن ، فإنّ مرجعه إلى أنّ دائرة سقوط الحدّ أضيق من دائرة ثبوت التكليف وتحقّق الإثم والعصيان ، كما هو مقتضى كون الجهل عن تقصير .
وآخر ما يؤيّد ما ذكرنا ظهور رواية درء الحدّ في مورد الشبهة في كون موضوع الزنا ثابتاً مع الشبهة ، ومع ذلك يدرأ الحدّ بها ، وما جعل ضابطاً مرجعه إلى عدم تحقّق حقيقة الزنا الذي فسّر بالفجور ، ومثله في موارد الشبهة ، وذلك لوضوح عدم تحقّق الفجور والفاحشة ومثلهما مع اعتقاد الخلاف أو وجود الحجّة الشرعية على الحلّية ، أو وجود مثل النوم .
وأمّا ما في ذيل صحيحة يزيد الكناسي المتقدّمة(1) من الحكم بثبوت الحدّ في مورد العلم بأصل العدّة والشكّ في مقدارها ، معلّلا بقوله (عليه السلام): «إذا علمت أنّ عليها العدّة لزمتها الحجّة فتسأل حتّى تعلم» فلا دلالة له على خلاف ما ذكرنا ، نظراً إلى ظهورها في ثبوت الحدّ مع الجهل ، وذلك لأنّ الحكم بذلك إنّما هو لوجود الحجّة على التحريم ، وهو استصحاب بقاء العدّة مع الشكّ في مقدارها ، فتدبّر .
فالإنصاف بملاحظة ما ذكرنا رجحان ما أفاده صاحب الرياض ، من كون الملاك في الشبهة هو الظنّ بالإباحة لو لم نقل بشمولها لصورة الاحتمال أيضاً .

---

(الصفحة 36)

مسألة 6: لو عقد على محرّمة عليه كالمحارم ونحوها مع علمه بالحرمة لم يسقط الحدّ ، وكذا لو استأجرها للوطء مع علمه بعدم الصحّة فالحدّ ثابت ، خلافاً للمحكيّ عن بعض أهل الخلاف ، وكذا لا يشترط في الحدّ كون المسألة إجماعيّة ، فلو كانت اختلافيّة لكن أدّى اجتهاده أو تقليده إلى الحرمة ثبت الحدّ ، ولو خالف اجتهاد الوالي لاجتهاد المرتكب وقال الوالي بعدم الحرمة ، فهل له إجراء الحدّ أم لا؟ الأشبه الثاني ، كما أنّه لو كان بالعكس لا حدّ عليه1.

1 ـ أمّا الفرع الأوّل: فقد وقع التعرّض له في المسألة المتقدّمة ، وكان ينبغي إيراده عقيب الفرع الأوّل في تلك المسألة .
وأمّا عدم اشتراط الحدّ بكون المسألة إجماعيّة ، فمنشأ توهّم الخلاف ما يوهمه ظاهر المحكيّ عن الفاضل في كتاب النكاح من تخصيص الزنابالمعلوم حرمته إجماعاً، كنكاح المحارم ونحوهنّ دون ما كان محلّ خلاف(1) . فإنّ ظاهره عدم تحقّق الزنا في المسائل الاختلافية ، مع أنّه لا يكون مراداً للفاضل قطعاً ، فإنّه كما في الجواهر يجب حمله على إرادة عدم الحكم بالزناء على من نكح في المسائل الخلافيّة، لاحتمال تقليده من يرى الجواز ، لا أنّ المراد عدمه ممّن هو مجتهد في الحرمة أو مقلّد له(2) .
وقد مرّ(3) أنّ المراد بالعلم بالحرمة المعتبر في ثبوت الحدّ هو وجود الحجّة عليها ، سواء كان علماً أو ظنّاً معتبراً ، أو كان مقتضى أصل شرعيّ .
ولو خالف اجتهاد الوالي لاجتهاد المرتكب أو تقليده وقال الوالي بعدم الحرمة فقد جعل الأشبه عدم إجراء الحدّ عليه ، وذلك لأنّ إجراء الحدّ عمل الوالي وفعله ،

---

(الصفحة 37)

مسألة 7: يسقط الحدّ في كلّ موضع يتوهّم الحلّ ، كمن وجد على فراشه امرأة فتوهّم أنّها زوجته فوطأها ، فلو تشبّهت امرأة نفسها بالزوجة فوطأها فعليها الحدّ دون واطئها ، وفي رواية يقام عليها الحدّ جهراً وعليه سرّاً ، وهي ضعيفة غير معوّل عليها1.

ولابدّ له من إحراز مشروعيّته ، ومع الاعتقاد بعدم كون العمل الواقع زناً محرّماً كيف يكون إجراء الحدّ مشروعاً؟ وإن كان يمكن أن يقال بأنّ إجراء الحدّ إنّما هو لسدّ باب الفساد ومنع تكرّر العمل المحرّم ، ومع اعتقاد الفاعل بفساد عمله وكونه محرّماً لا مانع من التوسّل إلى إجراء الحدّ دفعاً لتكرّر الفساد ، ولكنّ الأظهر هو الأوّل .
وأمّا لو كان بالعكس ، بأن قال الوالي بالحرمة ، واعتقد المرتكب اجتهاداً أو تقليداً الحلّية ، فلا شبهة في عدم ثبوت الحدّ ، وذلك لكون المورد من أظهر مصاديق الشبهة الدارئة للحدّ ، لأنّه باعتقاد الوالي من الجهالة المغتفرة في الشرع ، لاقتضاء الاجتهاد أو التقليد له ، فهو كما لو قامت البيّنة على الحلّية في الشبهات الموضوعيّة مع اعتقاد الوالي كذبها ، كما لا يخفى .

1 ـ المراد من التوهّم المذكور في المتن هو الاعتقاد ، والوجه في التعبير عنه به هو كونه مخالفاً للواقع ، كما هو المفروض في المسألة ، والسبب للتعرّض لسقوط الحدّ في كلّ موضع يتوهّم الحلّ ـ مع أنّه الفرد الظاهر من الشبهة وقد وقع التعرّض له في المسألة الخامسة ـ هو التعرّض للفرع الذي وردت فيه الرواية على خلاف القاعدة ، وإلاّ لا يكون وجه للتكرار .
والرواية هي ما رواه الشيخ باسناده عن محمّد بن أحمد بن يحيى ، عن بعض
(الصفحة 38)
أصحابه ، عن إبراهيم بن محمّد الثقفي ، عن إبراهيم بن يحيى الدوري ، عن هشام بن بشير ، عن أبي بشير ، عن أبي روح: أنّ امرأة تشبّهت بأمة لرجل وذلك ليلا فواقعها وهو يرى أنّها جاريته ، فرفع إلى عمر ، فأرسل إلى عليّ (عليه السلام) فقال: إضرب الرجل حدّاً في السرّ واضرب المرأة حدّاً في العلانية(1) .
والرواية مع إرسالها وضعفها بإبراهيم بن يحيى الدوري ومن بعده من الرواة غير معمول بها عدا القاضي(2) . وفي الجواهر عن نكت النهاية: «سمعت من بعض فقهائنا أنّه أراد إيهام الحاضرين الأمر بإقامة الحدّ على الرجل سرّاً ، ولم يقم الحدّ عليه استصلاحاً وحسماً للمادّة ، لئلا يتّخذ الجاهل الشبهة عذراً ، وهذا ممكن»(3) .
بقي الكلام في نكاح الكفّار وأنّ الوجه في عدم ترتّب آثار الزنا عليه مع كونه باطلا بمقتضى القواعد والضوابط في شريعة الإسلام ، هل هو كونه من مصاديق الشبهة ، نظراً إلى اعتقادهم تحقّق الحلّية بذلك ، أو أنّ منشأه كونه ممضى في الشرع ومحكوماً بالصحّة في الإسلام ، نظير الحكم بصحّة المعاملة إذا باع الذمّي الخمر من الذمّي مع عدم صحّته في الإسلام إذا وقع بين المسلمين؟
وعلى التقدير الأوّل هل يكون هناك فرق بين الكافر الذي لم يحتمل حقّية الإسلام أصلا ، وبين الكافر الذي احتملها ولم يفحص بعده ، بل بقي على كفره ونكح في هذه الحالة ، نظراً إلى قوله (عليه السلام) في صحيحة يزيد الكناسي المتقدّمة: «لزمتها الحجّة» أو لا يكون فرق بينهما كما هو ظاهر الفتاوى؟

---

(الصفحة 39)

مسألة 8: يسقط الحدّ بدعوى كلّ ما يصلح أن يكون شبهة بالنظر إلى المدّعي لها ، فلو ادّعى الشبهة أحدهما أوهما مع عدم إمكانها إلاّ بالنسبة إلى أحدهما سقط عنه دون صاحبه ، ويسقط بدعوى الزوجيّة ما لم يعلم كذبه ،

والظاهر هو الوجه الثاني وأنّ المنشأ هو كونه ممضى في الشريعة ، نظراً إلى قول رسول الله(صلى الله عليه وآله) على ما في بعض الروايات: «إنّ لكلّ قوم نكاحاً»(1) وقول أبي عبدالله (عليه السلام) في بعضها: «كلّ قوم يعرفون النكاح من السفاح فنكاحهم جائز»(2) فإنّ الظاهر أنّه ليس المراد بقول الرسول هو الإخبار عن وجود النكاح وثبوته عند كلّ قوم ، بل المراد هو الحكم بالجواز في هذا الشرع ، كما هو ظاهر الحكم بالجواز في الرواية الاُخرى ، ومرجع ذلك إلى ترتّب أحكام الصحّة عليه في الإسلام ، فلا يجوز التزويج بذات البعل من الكفّار ، وكذا يترتّب عليه سائر أحكام النكاح التي من جملتها عدم ترتّب الحدّ عليه .
وأمّا نكاح المخالفين ، ففي الموارد التي تكون القواعد مقتضية للبطلان ، كما إذا تزوّج المطلّقة ثلاثاً في مجلس واحد ، فالظاهر أنّ عدم ترتّب الحدّ عليه ليس لأجل الشبهة الدارئة للحدّ ، بل لأجل قاعدة الإلزام التي تدلّ عليها الروايات الكثيرة التي منها رواية عليّ بن أبي حمزة ، أنّه سأل أبا الحسن (عليه السلام) عن المطلّقة على غير السنّة أيتزوّجها الرجل؟ فقال (عليه السلام): ألزموهم من ذلك ما ألزموا أنفسهم وتزوّجوهنّ ، فلا  بأس بذلك(3) . وظاهره الحكم بالصحّة وترتّب أحكامها عليه التي منها جواز التزوّج بالمطلّقة على غير السنّة .

---