(الصفحة 30)

فالظاهر كونه شبهة دارأة1.

1 ـ الوجه في التعرّض للفرع الأوّل من فروع هذه المسألة هو وجود الفتوى بالخلاف من أبي حنيفة في صورة العلم بالتحريم(1) . قال الشيخ الطوسي(قدس سره)في الخلاف في مسائل كتاب الحدود: إذا عقد النكاح على ذات محرم له كأمّه ، وبنته ، وأخته ، وخالته ، وعمّته ، من نسب أو رضاع ، أو امرأة ابنه ، أو أبيه ، أو تزوّج بخامسة ، او امرأة لها زوج ووطئها ، أو وطء امرأة بعد أن بانت باللعان أو بالطلاق الثلاث مع العلم بالتحريم ، فعليه القتل في وطء ذات محرم ، والحدّ في وطء الأجنبية ، وبه قال الشافعي إلاّ أنّه لا يفصّل(2) . وقال أبو حنيفة: لا حدّ في شيء من هذا ، حتّى قال: لو استأجر امرأة ليزني بها فزنى بها لا حدّ عليه ، فإن استأجرها للخدمة فوطئها فعليه الحدّ(3) ،(4) . ونظره إلى أنّ العقد بانفراده شبهة في سقوط الحدّ ، مع كونه عالماً بالتحريم ، قال في الجواهر بعد الإشارة إلى مذهبه: وكم له مثل ذلك ممّا هو مخالف لضرورة الدّين في الأموال والفروج والدماء ، والمحكيّ من كلامه لا يقبل الحمل على إرادة ما لا يعلم حرمته يقيناً ، وإن كان هو حراماً بمقتضى الاجتهاد(5) .
وكيف كان ، فالكلام تارة في مستند سقوط الحدّ بالشبهة ، واُخرى في حقيقتها وبيان المراد منها ، فنقول:

---

(الصفحة 31)
أمّا من الجهة الأولى ، فربّما يقال: إنّ الزنا قد فسر بالفجور ، ومن الظاهر أنّه يعتبر في تحقّق مفهومه وصدقه احراز عدم الاستحقاق ، كالغصب في الأموال ، فلا يثبت على الواطئ بالشبهة حدّ مع عدم صدق الزنا .
وهذا القول وإن كان تامّاً في الجملة ، إلاّ أنّ منع صدق الزنا في جميع موارد الشبهة حتّى ما إذا كان هناك جهل عن تقصير محلّ تأمّل ، والعمدة في هذه الجهة الروايات الكثيرة الدالّة على أنّ الشبهة دارئة للحدّ:
منها: مرسلة الصدوق قال: قال رسول الله(صلى الله عليه وآله): إدرأوا الحدود بالشبهات ، ولا شفاعة ولا كفالة ولا يمين في حدّ»(1) .
وقد مرّت الإشارة مراراً إلى اعتبار هذا النحو من الإرسال ، خصوصاً إذا كان مرسلها مثل الصدوق ، والرواية شاملة لجميع الحدود ، كما أنّها تشمل الشبهة الموضوعيّة والحكميّة معاً ، كما لا يخفى .
ومنها: صحيحة الحلبي ، عن أبي عبدالله (عليه السلام) قال: لو أنّ رجلا دخل في الإسلام وأقرّ به ، ثم شرب الخمر وزنى وأكل الربا ، ولم يتبيّن له شيء من الحلال والحرام لم أقم عليه الحدّ إذا كان جاهلا ، إلاّ أن تقوم عليه البيّنة أنّه قرأ السورة التي فيها الزنا والخمر وأكل الربا ، وإذا جهل ذلك أعلمته وأخبرته ، فإن ركبه بعد ذلك جلدته وأقمت عليه الحدّ(2) . وهذه الرواية واردة في الشبهة الحكمية ، والمراد من الحدّ فيها أعمّ من التعزير ; لعدم ثبوت الحدّ الخاصّ في مورد أكل الربا ، وقريب منها صحيحتا محمّد بن مسلم ، وأبي عبيدة الحذّاء ، إلاّ أنّ فيهما: إلاّ أن تقوم عليه بيّنة أنّه

---

(الصفحة 32)
قد كان أقرّ بتحريمها(1) .
ومنها: رواية أبي بصير ، عن أبي عبدالله (عليه السلام) قال: سألته عن امرأة تزوّجها رجل فوجد لها زوجاً ، قال: عليه الجلد وعليها الرجم ، لأنّه تقدّم بعلم وتقدّمت هي بعلم وكفّارته إن لم يقدم إلى الإمام أن يتصدّق بخمسة أصيع دقيقاً(2) . ولولا الجواب لكان الظاهر من السؤال الجهل بوجود الزوج ، وكيف كان فهي تدلّ بالظهور على سقوط الحدّ مع عدم العلم ، وموردها الشبهة الموضوعية .
ومنها: صحيحة عبدالصمد بن بشير ، عن أبي عبدالله (عليه السلام) في حديث إنّ رجلاً أعجمياً دخل المسجد يلبّي وعليه قميصه ، فقال لأبي عبدالله (عليه السلام): إنّي كنت رجلا أعمل بيدي واجتمعت لي نفقة ، فحيث أحجّ لم أسأل أحداً عن شيء ، وأفتوني هؤلاء أن أشقّ قميصي وأنزعه من قبل رجلي وإنّ حجي فاسد وإنّ عليَّ بدنة؟ فقال له: متى لبست قميصك أبعدما لبّيت أم قبل؟ قال: قبل أن ألبّي ، قال: فأخرجه من رأسك فإنّه ليس عليك بدنة ، وليس عليك الحجّ من قابل ، أيّ رجل ركب أمراً بجهالة فلا شيء عليه ، طف بالبيت سبعاً وصلّ ركعتين عند مقام إبراهيم (عليه السلام) واسع بين الصفا والمروة وقصّر من شعرك ، فإذا كان يوم التروية فاغتسل وأهلَّ بالحج واصنع كما يصنع الناس(3) .
والمراد من قول السائل: «لم أسأل أحداً عن شيء» هل هو عدم السؤال لأجل عدم الالتفات وعدم التوجّه وتخيّل العلم بطريق الحج وكيفيّته ؟ أو عدم السؤال مع الالتفات والتوجّه إلى الجهل ؟ ويمكن أن يكون الوجه فيه على هذا الاحتمال عدم

---

(الصفحة 33)
التمكّن من ملاقاة الإمام (عليه السلام) وأصحابه العالمين بأنظاره، وإن كان متمكّناً من المراجعة إلى مراجع الناس وعلمائهم ، وهذه الرواية شاملة لكلتا الشبهتين كما لا يخفى .
وأمّا من الجهة الثانية ، الراجعة إلى مفهوم الشبهة ومعناها فنقول: قال صاحب الرياض: وضابطها ـ يعني الشبهة ـ ما أوجبت ظنّ الإباحة بلا خلاف أجده(1) ، وهل مراده بالظنّ العلم كماربّما فسّر كلامه به ، والتعبير منه به لأجل مخالفته للواقع كما هو المفروض ، أو أنّ مراده به أعمّ من العلم والظنّ في مقابل الاحتمال؟ وجهان ، والظاهر هو الثاني .
وعن بعض في تعريف الوطء بالشبهة: أنّه الوطء الذي ليس بمستحقّ مع عدم العلم بالتحريم ، ومقتضاه كفاية مجرّد احتمال الإباحة في تحقّق معنى الشبهة وإن كان مساوياً أو مرجوحاً ، فضلا عمّا إذا كان راجحاً .
وعرّفه العلاّمة الطباطبائي(قدس سره) في محكيّ مصابيحه: أنّه الوطء الذي ليس بمستحق في نفس الأمر مع اعتقاد فاعله الاستحقاق ، أو صدوره عنه بجهالة مغتفرة في الشرع ، أو مع ارتفاع التكليف بسبب غير محرّم ، والمراد بالجهالة المغتفرة أن لا يعلم الاستحقاق ، ويكون النكاح مع ذلك جائزاً ، كما لو اشتبه عليه ما يحلّ من النساء بما يحرم منهنّ مع عدم الحصر ، أو عوّل على إخبار المرأة بعدم الزوج أو انقضاء العدّة ، أو على شهادة العدلين بطلاق الزوج أو موته ، إلى غير ذلك من الصور التي لا يقدح فيها احتمال عدم الاستحقاق شرعاً وإن كان قريباً أو مظنوناً ، وبارتفاع التكليف إلى آخره ، الجنون والنوم ونحوهما ، دون ما كان بسبب محرّم

---

(الصفحة 34)
كشرب الخمر المسكر ، فإنّه بحكم الزاني في تعلّق الحدّ وغيره(1) .
ومقتضى هذا التعريف عدم كفاية مجرّد احتمال الإباحة ، بل وعدم كفاية الظنّ إذا لم يقم دليل شرعيّ على اعتباره حتّى يكون جهالة مغتفرة ، فهنا احتمالات ثلاثة في مفهوم الشبهة ومعناها ، وظاهر المتن اختيار الاحتمال الثالث .
أقول: ما أفاده العلاّمة الطباطبائي(قدس سره) في ضابط الشبهة يرجع إلى أنّ موردها ما إذا لم يكن التكليف التحريمي فعليّاً ، إمّا لوجود اعتقاد الخلاف ، وإمّا لوجود الحجّة الشرعية على الخلاف ، وإمّا لوجود مثل النوم ممّا لا يكون التكليف معه بفعليّ أصلا ، وعليه فالشبهة الدارئة للحدّ ما كانت منافية لفعليّة التكليف ورافعة لها ، فالملازمة متحقّقة بين مقام ثبوت التكليف ومورد ثبوت الحدّ ، فكلّ مورد يكون التكليف فعليّاً فالحدّ يترتّب عليه ، وكلّ مورد ترتفع فعليّة التكليف فالحدّ ساقط .
مع أنّ الظاهر أنّ قول النبي(صلى الله عليه وآله) في مرسلة الصدوق المتقدّمة: إدرأوا الحدود بالشبهات . يفيد أمراً زائداً على ذلك ، ومرجعه إلى أنّ مقام إجراء الحدود وإثبات المجازات أضيق دائرة من مقام ثبوت التكليف ، ولعلّ الحكمة فيه حفظ أعراض الناس وحيثياتهم، وعدم التعرّض لها إلاّ في موارد العلم بالحرمة وقيام الحجّة عليها.
ويؤيّد ما ذكرنا اعتبار العلم بالحرمة في جملة شروط ثبوت الحدّ في مورد الزنا كما تقدّم البحث فيه ، فإنّ اعتبار العلم بالحرمة ووجود الحجّة عليها ـ أعمّ من القطع أو الأمارة المعتبرة أو الأصل الشرعي ـ مرجعه إلى عدم ثبوت الحدّ مع عدم الحجّة على التحريم ، وإن لم يكن هناك دليل على الحلّية أصلا ، وإلاّ فلو كان الرافع للحدّ وجود طريق معتبر على الحلّية لما كان وجه لاعتبار العلم بالحرمة في ثبوت

---